Uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen

Innan beslut om uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen fattas bör en upphandlande organisation kunna svara ja på följande frågor:

1. Är felet av sådan art, omfattning eller systematik att det påverkar leverantörens professionella trovärdighet?
2. Har felet relevans för den aktuella upphandlingen?
3. Kan felet hänföras till leverantören?
4. Har leverantören haft felaktig avsikt eller varit vårdslös?
5. Finns ett konkret och dokumenterat felaktigt agerande och inte endast vaga och oprecisa uppgifter? Kan den upphandlande organisationen göra felet sannolikt?
6. Är händelsen eller bristen tillräckligt aktuell för att ligga till grund för uteslutning i en upphandling under tröskelvärdet eller av sociala och andra särskilda tjänster? Om upphandlingen är över tröskelvärdet, ligger den händelse som treårsfristen ska räknas från inom de senaste tre åren?
7. Har leverantören fått yttra sig och har den upphandlande organisationen prövat invändningar och eventuella åtgärder?
8. Är uteslutning proportionerlig med hänsyn till felets allvar, den tid som gått, åtgärder som vidtagits och risken för upprepning?

Nedan redogörs närmare för de olika stegen i bedömningen.

Begreppet ”allvarligt fel i yrkesutövningen” omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på leverantörens trovärdighet i professionellt avseende. Av kammarrättspraxis framgår att frågan om felet ska anses som allvarligt eller inte måste bedömas med beaktande av bristernas karaktär, omfattning och svårighetsgrad. Även karaktär och omfattning av verksamheten inom det aktuella uppdraget samt vilka konsekvenser eller risker felet har medfört har betydelse för bedömningen. Graden av allvar påverkas vidare av vad som förekommit efter att felen begåtts och vad som kan förväntas om ett nytt avtal ingås (Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2022-12 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1534-15).

Enbart en enstaka brist av mindre allvarlig art eller brister i mindre omfattning som kunnat påvisas vid ett enstaka tillfälle är normalt inte tillräckliga för att kunna utesluta en leverantör på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen. Det har även uttalats att om ett kontrakt genomförs felaktigt, ungefärligt eller bristfälligt kan det eventuellt visa på leverantörens bristande yrkeskompetens. Det innebär dock inte automatiskt att ett allvarligt fel har begåtts (EU-domstolens dom i mål C-465/11, Forposta). Bristerna ska alltså vara av viss dignitet och omfattning för att uteslutning på denna grund ska vara möjlig.

Vissa fel är till sin natur allvarliga medan andra fel behöver sättas i relation till verksamhetens omfattning. Även en enstaka brist kan alltså vara tillräckligt allvarlig om den till sin natur är särskilt allvarlig. Samtidigt kan flera mindre allvarliga brister sammantaget nå upp till nivån om de är tillräckligt omfattande, återkommande eller systematiska. Bedömningen måste göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Felet behöver inte ha begåtts inom ramen för ett avtalsförhållande, vare sig med den aktuella upphandlande organisationen eller någon annan avtalspart. De omständigheter som läggs en leverantör till last och som får medföra uteslutning måste dock vara relevanta för uppfyllandet av upphandlingskontraktet i fråga (EU-domstolens dom i mål C-213/07, Michaniki).

Denna princip illustreras i en dom från Kammarrätten i Jönköping. Kammarrätten bedömde att leverantörens brister vid tidigare utförande av försäkringsmedicinska utredningar påverkade bolagets professionella trovärdighet negativt även i den aktuella upphandlingen, som avsåg samma typ av utredningar, med hänsyn till bland annat den betydelse som sådana utredningar har för enskilda (mål nr 1425-20).

För att kunna fastslå att det förekommit ett allvarligt fel är det i princip nödvändigt att göra en bedömning av leverantörens inställning vid tidpunkten för det agerande som påstås utgöra det allvarliga felet. Begreppet ”allvarligt fel” syftar nämligen till ett agerande från leverantörens sida som tyder på att leverantören har en felaktig avsikt eller har varit vårdslös i viss omfattning. 

Bestämmelsen om allvarligt fel i yrkesutövningen saknar uttrycklig reglering om vilka personers handlande som kan ligga till grund för att en leverantör som juridisk person kan bli utesluten från en upphandling. Den personkrets som definieras i 13 kap. 1 § andra stycket LOU är inte direkt tillämplig på de frivilliga uteslutningsgrunderna. Personkretsen skulle dock kunna ge viss vägledning vid bedömningen av vilka fysiska personers agerande som kan leda till uteslutning av leverantören på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen. Det kan inte heller uteslutas att även andra personer med koppling till leverantören än de som omnämns i 13 kap. 1 § andra stycket LOU kan, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, bedömas ingå i den personkrets som är relevant för uteslutningen.  

Av kammarrättspraxis framgår att bedömningen av om ett fel kan åläggas en leverantör som juridisk person till last inte enbart är beroende av om felet har begåtts av en företrädare för leverantören. Ett agerande av en anställd eller funktionär hos leverantören kan betraktas som ett agerande från leverantörens sida. Av en dom från Kammarrätten i Sundsvall framgår exempelvis att ett agerande av en person som vid tidpunkten för händelserna var styrelseledamot och verkställande direktör kunde läggas bolaget till last när personen hade agerat för bolagets räkning och agerandet hade syftat till att ge bolaget ekonomiska och affärsmässiga fördelar. Kammarrätten ansåg under dessa förhållanden att bolaget som sådant hade deltagit i de aktuella förfarandena och därmed hade gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen. Att personen senare hade lämnat sina uppdrag i bolaget saknade betydelse för den bedömningen (mål nr 2167-24).

Äldre kammarrättspraxis ger också stöd för att fel som har begåtts på individnivå kan få betydelse om de samtidigt ger uttryck för brister på verksamhets- eller ledningsnivå. Brister i exempelvis rutiner, organisation, styrning eller systematiskt kvalitetsarbete kan alltså medföra att fel som har begåtts av enskilda befattningshavare kan läggas verksamhetens ledning och ytterst leverantören till last (Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1406-09).

Då det saknas uttrycklig bestämmelse om företrädaransvar i 13 kap. 3 § LOU bör viss försiktighet iakttas när en upphandlande organisation överväger att utesluta en leverantör. Det kan ske med hänvisning till ett allvarligt fel i yrkesutövningen som begåtts av en person med koppling till leverantören utanför leverantörens verksamhet. Vad som gäller får ytterst avgöras av en domstol i varje enskilt fall. Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning bör det vara möjligt att i vissa fall utesluta en sådan leverantör från en upphandling under tröskelvärdet eller av sociala och andra särskilda tjänster. Det kan göras inom ramen för en egen uteslutningsgrund som den upphandlande organisationen anger i upphandlingsdokumentet.

Läs mer om förutsättningar att använda egna uteslutningsgrunder i vårt webbstöd om Andra uteslutningsgrunder under rubriken: “Uteslutningsgrunder vid upphandling under tröskelvärdena”.

Av bestämmelsen framgår att myndigheten ska kunna ”visa” att leverantören gjort sig skyldig till allvarligt fel. Samtidigt framgår det av rättspraxis att det är tillräckligt att den upphandlande organisationen gör sannolikt att leverantören vid tidpunkten för beslutet om uteslutning gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen (HFD 2013 ref. 61). Ett uteslutningsbeslut får dock inte grundas på vaga, oprecisa eller obestyrkta uppgifter. Det måste finnas ett konkret underlag som gör det sannolikt att felet har begåtts. Den upphandlande organisationen behöver däremot inte avvakta tills ett parallellt myndighets- eller domstolsförfarande avseende de förhållanden som ligger till grund för uteslutning slutligt avgörs. Felet behöver alltså inte vara fastställt genom en dom eller ett myndighetsbeslut.

EU-domstolen har slagit fast att ett beslut av en myndighet som utreder och beivrar vissa överträdelser, får särskild betydelse när en upphandlande organisation bedömer om en leverantör ska uteslutas på grund av omständigheter som har varit föremål för myndighetens utredning och beslut. Avsaknaden av ett sådant beslut kan varken hindra eller befria den upphandlande organisationen från att göra en egen bedömning om uteslutning (mål C-66/22 Infraestruturas de Portugal och Futrifer mot Toscca).

Det är också viktigt att den upphandlande organisationen uppmärksammar att förutsättningarna för att utesluta en leverantör inom ramen för leverantörsprövningen i en pågående upphandling kan skilja sig från förutsättningarna för att, med hänvisning till samma omständigheter, kunna häva ett redan ingånget avtal. Detta gäller oavsett om uteslutningsgrunden förelåg redan vid avtalets ingående eller uppkom därefter.

För det första är möjligheten att häva ett avtal med hänvisning till uteslutningsgrunden helt beroende av avtalets utformning. En hävning förutsätter att det finns ett uttryckligt stöd för en sådan åtgärd i avtalet. Grunderna för uteslutning av en leverantör från en pågående upphandling är däremot redan reglerade i LOU. Ingen separat reglering av detta behövs alltså i ett upphandlingsdokument. Det finns dock undantag för egna uteslutningsgrunder som måste framgå av upphandlingsdokumentet.

För det andra beror skillnaden på att beviskravet normalt är högre vid hävning av ett ingånget avtal än vid uteslutning från en upphandling på grund av ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Vid hävning behöver den upphandlande organisationen som regel styrka de omständigheter som åberopas som grund för hävningen, vilket förutsätter en hög grad av sannolikhet. Vid uteslutning från en upphandling på denna grund är det däremot, som framgår ovan, normalt tillräckligt att den upphandlande organisationen gör sannolikt att de uteslutningsgrundande omständigheterna föreligger.

Läs mer om reglering av uteslutningsgrunder som avtalsvillkor i våra webbstöd Leverantörsprövning i upphandling och Utgångspunkter för upphandlingar som motverkar arbetslivskriminalitet.

Läs mer om hävning av avtal i webbstödet Avtalsuppföljning och sanktioner vid avvikelser.

Vid en upphandling över tröskelvärdet får en händelse som inträffade för mer än tre år sedan inte läggas till grund för ett beslut om uteslutning enligt 13 kap. 3 § LOU. Någon uttrycklig tidsgräns finns däremot inte när uteslutning sker i en upphandling under tröskelvärdet eller upphandling av sociala och andra särskilda tjänster. Hur upphandlingsdokumentet utformas i fråga om tidsgräns inom vilken en händelse som kan föranleda uteslutning ska ligga, får också betydelse vid bedömning av uteslutning i sådana upphandlingar. Den yttersta gränsen för hur långt tillbaka i tiden händelser som föranleder uteslutning i dessa upphandlingar får ligga avgörs av proportionalitetsprincipen och bedömningen i det enskilda fallet.

Tidsberäkningen som huvudregel bör utgå från den tidpunkt då missförhållandet upphörde. Av EU-domstolens praxis framgår dock att tidsberäkningen i vissa fall ska utgå från den tidpunkt då en myndighet bedömt att ett visst agerande utgör sådana missförhållanden som ligger till grund för uteslutning. Detta gäller fall där agerandet som utgör skäl för uteslutning har varit föremål för ett beslut av en myndighet som har till uppgift att kvalificera agerandet rättsligt och beivra motsvarande överträdelser (mål C-124/17 Vossloh Laeis). I sådana fall syftar den händelse som avses i 13 kap. 3 a § LOU på den behöriga myndighetens beslut med anledning av leverantörens agerande, snarare än på det bakomliggande agerandet som sådant.

Exempelvis har Förvaltningsrätten i Göteborg konstaterat att det bakomliggande agerandet kopplat till osanna fakturor hade ägt rum för mer än tre år sedan. Med hänvisning till detta avgörande från EU-domstolen, ansåg förvaltningsrätten dock att tidpunkten för Skatteverkets beslut där Skatteverket bedömde att osanna fakturor hade bokförts var avgörande för bedömningen av uteslutning på grund av allvarligt fel. Eftersom Skatteverkets beslut hade fattats inom treårsfristen ansågs uteslutningen inte strida mot proportionalitetsprincipen i tidsmässigt hänseende (mål nr 4448-23).

I såväl upphandlingar över som under tröskelvärdet samt i upphandlingar av sociala och andra särskilda tjänster ska leverantören få tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt den upphandlande organisationen utgör skäl för uteslutning. Organisationen behöver vara tillräckligt tydlig med vilka omständigheter som ligger till grund för den övervägda uteslutningen för att leverantören ska ges en faktisk möjlighet att yttra sig. Det är därför viktigt att den upphandlande organisationen inte enbart hänvisar till en uteslutningsgrund utan att även preciserar vilka konkreta omständigheter och händelser som läggs leverantören till last.

I upphandlingar över tröskelvärdet ska en leverantör som omfattas av uteslutningsgrunden inte uteslutas om leverantören visar att den är tillförlitlig. Det kallas även självsanering. Leverantören ska visa sin tillförlitlighet genom att ha ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller missförhållandet. Leverantören ska vidare ha klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna. Leverantören ska också ha vidtagit konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som syftar till att förhindra brott eller missförhållanden. Leverantörens vidtagna åtgärder ska sedan bedömas med beaktande av brottets eller missförhållandets allvar och de särskilda omständigheterna kring dessa. Sådana åtgärder kan alltså i vissa fall innebära ett undantag från uteslutning.

Motsvarande regler saknas vad gäller upphandlingar under tröskelvärdet samt upphandlingar av sociala och andra särskilda tjänster. Dock bör leverantörens agerande efter händelsen och vidtagna åtgärder beaktas inom ramen för proportionalitetsbedömningen och vägas mot missförhållandets allvar även i sådana upphandlingar.

Uteslutningsgrunden allvarligt fel i yrkesutövningen kan omfatta många olika typer av fel, brister och överträdelser. Det finns ett antal exempel från praxis där upphandlande organisationer hade rätt att utesluta leverantörer på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen. Exempel på omständigheter som har bedömts utgöra sådana allvarliga fel är:

• användning av osanna fakturor (Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 4809-11),
• överfakturering som har pågått under en längre period (Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 7072-13),
• systematiska brister i en vårdverksamhet (Kammarrätten i Stockholms dom mål nr 1406-09),
• anlitande av en underleverantör under ett gällande kontrakt utan att detta angetts i anbudet (EU-domstolens dom i mål C-267/18 Delta Antrepriza), och
• enligt tidigare praxis, en företrädares brottslighet i form av bokföringsbrott, bedrägeri och trolöshet mot huvudman (Förvaltningsrätten i Göteborgs dom i mål nr 12831-11 samt mål nr 3500-13).

Notera dock att det som i det ena fallet har ansetts vara allvarligt fel i yrkesutövningen kan i det andra fallet bedömas falla utanför uteslutnings­grunden. En bedömning behöver göras i varje enskilt fall för att avgöra om en leverantör får uteslutas.

Den upphandlande organisationen bör vidare uppmärksamma att vissa ageranden kan omfattas av mer specifika uteslutningsgrunder. Detta gäller åsidosättande av miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, konkurrensbegränsande överenskommelser eller tidigare avtalsbrott. Om flera fakultativa uteslutningsgrunder kan vara tillämpliga i en viss situation är det den upphandlande organisationen som avgör vilken av dessa som ska tillämpas.

• Kan brott mot arbetsmiljölagen utgöra allvarligt fel i yrkesutövningen och grund för uteslutning?
• Kan jag uteslutas från kommande upphandlingar vid brott mot livsmedelslagen?
• Ska man utesluta en leverantör som förfalskat en namnteckning?
• Kan vi utesluta en leverantör om leverantören använder sig av vilseledande marknadsföring?