Under en förhandling

En upphandlande organisation ska dokumentera hur upphandlingen genomförs. Det innebär även att dokumentera alla steg av förhandlingarna noggrant.  

Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera de beslut som fattas under hela upphandlingen. Enligt upphandlingsdirektiven omfattar dokumentationsskyldigheten bland annat:  

• kommunikation med leverantörer 
• interna överläggningar 
• utformning av upphandlingsdokumenten 
• eventuella dialoger eller förhandlingar  
• urval och tilldelning av kontrakt.  

Ett praktiskt sätt att dokumentera förhandlingarna och resultatet av dessa är att föra ett särskilt protokoll vid dessa möten. Protokollet ska innehålla alla uppgifter av betydelse under mötet och läses upp för alla deltagare i slutet av mötet. Därefter bör båda parter skriva under protokollet för att godkänna innehållet.  

Den som för protokollet ska helst bara ha den uppgiften och inte någon annan roll under förhandlingarna. Ett protokoll kan i efterhand fungera som bevis för vad parterna har kommit överens om och hur förhandlingarna har genomförts, vid exempelvis en överprövning.  

Om förhandlingarna leder till ändringar av upphandlingsdokumenten ska dock detta inte bara dokumenteras i ett protokoll. Ändringarna ska också meddelas skriftligen i elektronisk form till alla kvarvarande anbudsgivare.  

Om en anbudsgivare gör några ändringar i sitt anbud efter en förhandling ska detta, utöver att dokumenteras i protokollet, bekräftas genom att anbudsgivaren lämnar in ett nytt anbud elektroniskt. 

En väl genomförd dokumentation underlättar även arbetet för den upphandlande organisationen under förhandlingarna. Den gör det lättare att hålla isär förhandlingar som pågår parallellt med flera anbudsgivare.  

Dokumentationen kan dessutom bidra till att minska risken för att information från en leverantör av misstag lämnas vidare till andra anbudsgivare, vilket skulle bryta mot sekretessbestämmelserna. 

Vad förhandlingarna får omfatta beror på vilket typ av förfarande som tillämpas samt i vilken av upphandlingslagarna förfarandet regleras. Det är därför viktigt för er som upphandlande organisation att inför en förhandling säkerställa vad som är tillåtet i just er situation.  

Gemensamt för de olika förhandlingsförfarandena är att det som utgångspunkt ska handla om förbättringar av anbudsgivarnas anbud. Det innebär att det finns en stor frihet för upphandlande organisationer när det gäller vad som ska förhandlas. En förbättring av ett anbud kan nämligen gälla i princip alla delar av anbudets innehåll som har betydelse för det behov som upphandlingen ska uppfylla.  

Förbättringar kan såklart också röra annat än själva upphandlingsföremålets egenskaper. Det kan till exempel handla om förbättrade leveransvillkor, en tydligare riskfördelning mellan parterna, bättre miljöegenskaper eller anbudspriset. Det finns alltså, åtminstone i teorin, ett mycket brett förhandlingsutrymme. Samtidigt måste man alltid följa de grundläggande upphandlingsprinciperna vid genomförandet av förhandlingarna.

Om ni som upphandlande organisation regelmässigt bruka ställa som ett obligatoriskt krav att anbudsgivarna ska godta samtliga avtalsvillkor, men ni planerar att använda ett förhandlat förfarande, kan det vara bra att tänka annorlunda. Om ni i ett avtalsutkast ställer krav på att alla villkor måste godtas blir detta ett minimikrav. Då kan villkoren i princip inte förhandlas, vilket begränsar både ert och leverantörens utrymme att påverka avtalet.  

Om ni i stället presenterar avtalsvillkoren som ett första förslag kan ni i större utsträckning förhandla om villkoren med anbudsgivarna. Det ger möjlighet att tillsammans komma fram till lösningar som kan bli bättre för båda parter än de ursprungliga villkoren. 

Förhandlingar handlar ofta om det offererade anbudspriset. En viktig del av en prisförhandling kan vara att den upphandlande organisationen tillsammans med anbudsgivaren går igenom vilka avtalsvillkor som är särskilt kostnadsdrivande.  Utifrån det kan ni diskutera alternativa lösningar som uppfyller era behov men till en lägre kostnad. Ett sätt att göra det är att låta anbudsgivaren identifiera vilka delar i avtalsutkastet som den anser vara mest kostnadsdrivande, föreslå andra lösningar och samtidigt ange hur priset påverkas.  

Om det blir nödvändigt för att säkerställa likabehandling kan den upphandlande organisationen, efter en sådan avslutad förhandlingsrunda, ta fram ett nytt avtalsutkast med de ändringar som organisationen ansett acceptabla. Samtliga kvalificerade leverantörer får då inkomma med ett nytt anbudspris baserat på dessa nya förutsättningar. En förhandling kan också enbart handla om anbudspriset. Det är fullt tillåtet för den upphandlande organisationen att bjuda in anbudsgivare till en förhandling med enda syfte att justera priserna. Typiskt sett är dock förändringar av priset ofta kopplade till andra förändringar av villkoren. 

I alla delar av upphandlingen, oavsett enligt vilken lag förfarandet regleras i och vilket förhandlingsförfarande som tillämpas, måste den upphandlande organisationen iaktta de grundläggande principerna. I samband med förhandlingar är det framför allt principerna om likabehandling och öppenhet, tillsammans med de regler som gäller för aktuellt förfarande, som sätter ramarna för hur den upphandlande organisationen är skyldig att agera. I praktiken handlar det mycket om hur den upphandlande organisationen hanterar information i upphandlingen. 

Ett förfarande som involverar förhandling kan dock inte i samma utsträckning garantera att anbudsgivarna behandlas på exakt samma sätt som vid ett förfarande som inte involverar förhandling. Det handlar om att den upphandlande organisationens behov och intresse av att förhandla till stor del utgår från innehållet i de olika anbuden och hur väl det motsvarar det som ska upphandlas. Eftersom innehållet i de olika anbuden ofta skiljer sig åt kommer också vad som diskuteras i förhandlingarna att variera mellan anbudsgivarna. 

Om en anbudsgivare redan i sitt ursprungliga anbud presenterat en teknisk lösning som är perfekt anpassad till den upphandlande organisationens behov finns det inte någon anledning att ha en förhandling som syftar till att ytterligare förbättra anbudet i det avseendet. Däremot kan det finnas anledning att förhandla om andra aspekter i anbudet, som exempelvis pris, leveransvillkor, miljöegenskaper eller design.   

För en annan anbudsgivare kan den upphandlande organisationen ha gjort bedömningen att det främst är den tekniska lösningen som behöver förhandlas. Lösningen kan ha vissa brister, men ändå gå att anpassa så att den bättre motsvarar det behov och preferenser som finns hos organisationen.  

För att säkerställa likabehandling bör alla kvalificerade anbudsgivare också ges tillfälle att inkomma med sitt bästa pris. Det kan uppstå situationer där avtalsvillkor som förhandlats fram med en anbudsgivare även måste delges övriga anbudsgivare för att dessa eventuellt ska kunna justera sina anbudspriser utifrån de omförhandlade förutsättningarna. Det finns emellertid inte något formellt krav om detta. Frågan är istället om samtliga anbudsgivare kan sägas ha fått lika förutsättningar att förhandla och optimera sitt anbud, utifrån likabehandlingsprincipen.  

Inför en prisförhandling är det viktigt att den upphandlande organisationen inte ger anbudsgivarna några som helst indikationer om hur det egna anbudspriset för närvarande ligger till jämfört med konkurrenterna, eftersom det skulle strida mot den absoluta upphandlingssekretessen. Det är alltså inte tillåtet att upplysa en anbudsgivare om att dennes pris för närvarande inte är konkurrenskraftigt eller att efterfråga en viss bestämd sänkning i procent eller kronor. Det är heller inte tillåtet att ge några upplysningar om hur många kvarvarande anbudsgivare som finns inför prisförhandlingen.

Läs mer om sekretess under och efter en förhandling

Det är värt att notera att likabehandlingsprincipen inte nödvändigtvis innebär att alla kvalificerade anbudsgivare ska få förhandla.  Den upphandlande organisationen kan till exempel välja att bara bjuda in den anbudsgivare som ligger bäst till efter en preliminär utvärdering. En förutsättning för det är att kriterierna för den preliminära utvärderingen har angetts i upphandlingsdokumenten. Då har anbudsgivarna haft lika förutsättningar att få tävla om att få förhandla och att bara en anbudsgivare bjuds in är därför sakligt motiverat utifrån den preliminära utvärderingen. I ett sådant förfarande är det dock viktigt att övriga anbudsgivare ändå erbjuds en förnyad möjlighet att uppdatera sina anbud, till exempelvis om priset om de slutliga, framförhandlade villkoren, förändrats väsentligt. 

Principen om öppenhet innebär ett krav på tydlig information, både före och under förhandlingarna. För att skapa förutsägbarhet innebär den i korthet, tillsammans med likabehandlingsprincipen, att alla anbudsgivare ska få likvärdig information och lika lång tid att ta ställning till ändringar i upphandlingsdokumenten. 

Om den upphandlande organisationen angett i upphandlingsdokumenten att förhandlingar kommer att hållas i syfte att förbättra anbuden, ska utgångspunkten vara att förhandlingar också kommer att genomföras på det sätt som har angetts. Att avvika från detta kan innebära att den upphandlande organisationen bryter mot upphandlingsreglerna, vilket kan leda till att upphandlingen behöva göras om vid en överprövning. För det krävs dock att den anbudsgivaren som begärt överprövning kan visa att den lidit skada av att utlovade förhandlingar helt eller delvis uteblivit.  

Har den upphandlande organisationen angett i annonsen eller i inbjudan att kontrakt kan tilldelas utan förhandling, baserat på ursprungligt anbud, är det tillåtet att avstå från att förhandla och bryter inte mot öppenhetsprincipen. 

För att skapa ett bra förhandlingsklimat behöver ni kunna diskutera olika lösningar utan att bli juridiskt bundna till det som diskuteras. Det som sägs under en förhandling är därför normalt inte juridiskt bindande förrän en slutlig överenskommelse träffas. Parterna förväntas dock stå för det de säger och inte ändra sig utan sakliga skäl. 

Tänk dock på att muntliga anbud i vissa fall kan vara bindande. Därför är det klokt att tydligt klargöra inför förhandlingarna att parterna inte är bundna av ändringsförslag förrän en skriftlig överenskommelse finns.