Kyla - LUF
Hejsan, en liten fråga:
Ett energibolag som vanligtvis säljer och producerar fjärrvärme använder LUF i vanliga fall vid upphandling. Nu skall man köpa en större kylanläggning för att sälja kyla lokalt till en större kund. Gäller även LUF för detta inköpa av kylaggregat (3 till 5 Mkr)? Eller är kyla undantaget såsom bränsle, elproduktion och fiberoperatör.
Anders Adolfsson
Publicerad 20 oktober 2016
Uppdaterad: den 13 augusti 2019 med nu aktuella lagstiftning
Hej Anders!
En verksamhet omfattas, med vissa undantag, av lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) om den består av
tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distribution av gas, värme, el eller dricksvatten, eller
leverans av gas, värme, el eller dricksvatten till sådana nät.
Kyla och kylning omfattas inte av LUF. Förhållandet mellan verksamheter som avser värme respektive kylning behandlas i skälen till Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU (LUF-direktivet). Där förtydligas att produktion, överföring eller distribution av kylning inte utgör en sådan verksamhet som omfattats av LUF-direktivet. I det fall en upphandlande enhet bedriver verksamhet inom såväl uppvärmning som kylning får en bedömning göras dels om den upphandlande enheten är en upphandlande myndighet som ska tillämpa LOU för annan verksamhet, dels vilken verksamhet en enskild upphandling avser.
Se skäl 21 i LUF-direktivet:
”Vissa enheter är verksamma inom produktion, överföring eller distribution av både värme och kyla. Det kan råda viss osäkerhet om vilka regler som är tillämpliga på verksamheter som avser uppvärmning och kylning. Det bör därför klargöras att upphandlande myndigheter, offentliga företag och privata företag som är verksamma inom uppvärmningssektorn omfattas av detta direktiv. I fråga om privata företag gäller detta emellertid under förutsättning att de dessutom bedriver sin verksamhet på grundval av särskilda rättigheter eller ensamrätt. Å andra sidan omfattas upphandlande myndigheter som är verksamma inom kylning av reglerna i direktiv 2014/24/EU, medan offentliga företag och privata företag oberoende av om de bedriver sin verksamhet på grundval av särskilda rättigheter eller ensamrätt, inte omfattas av upphandlingsregler. Slutligen bör det klargöras att kontrakt som tilldelas för bedrivande av både uppvärmning och kylning bör behandlas enligt bestämmelserna om kontrakt för bedrivande av flera verksamheter för att fastställa vilka upphandlingsregler som eventuellt ska styra tilldelningen.”
Källhänvisningar- 2 kap. 1 § lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) – LUF:s tillämpningsområde
- Beaktandesats 21 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU (LUF-direktivet) – kyla och kylning omfattas inte av LUF-direktivet
Med vänliga hälsningar
Anton
24 oktober 2016
Anders och Anton!
Det finns en faktor som måste vägas in här i resonemanget och det är att det är energi vi pratar om oavsett om det är värme, kyla eller elektricitet. Det kan till och med vara så att värme används för att kyla. Det vore olyckligt om kyla och värme hamnade i två olika lagområden. Sinfra tolkar det som att kyla omfattas av LUF förutsatt att verksamheten faller under definitionen som anges ovan.
Peter Dahl, VD Sinfra
17 januari 2018
Faktorn du nämner saknar betydelse i upphandlingssammanhang. Som Anton skriver ovan framgår det tydligt av beaktandesats 21 till Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU (LUF-direktivet) att upphandlande myndigheter som är verksamma inom kylning omfattas av LOU, inte LUF. I slutet av beaktandesatsen framgår ”Slutligen bör det klargöras att kontrakt som tilldelas för bedrivande av både uppvärmning och kylning bör behandlas enligt bestämmelserna om kontrakt för bedrivande av flera verksamheter för att fastställa vilka upphandlingsregler som eventuellt ska styra tilldelningen.” I upphandlingssammanhang är således verksamhet inom uppvärmningssektorn och kylningssektorn två olika saker.
En upphandling i strid med upphandlingslagstiftningen riskerar att överprövas i domstol. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan också bli skyldig att betala skadestånd och en så kallad upphandlingsskadeavgift.
Uppdaterad: den 13 augusti 2019
Med vänlig hälsning,
Gustav
18 januari 2018
En lösning, antar jag, är att man inte kallar det för kyla - även om det är det som avses. Känns dock som en dålig lösning.
Definitionen är ett problem, som den dåvarande fjärrvärmeutredningen försökte adressera utan att lyckas särskilt väl.
Den kontinentala synen på kyla är inte kopplat till fjärrkyla - fjärrkyla är sällsynt i andra länder, märkligt nog. Kylmaskiner inköpta av offentlig verksamhet för eget bruk kan jag förstå att de hamnar under LOU men distribution av fjärrkyla genom, i allt väsentligt, samma infrastruktur som fjärrvärme kan inte vara avsett att vara urskild ur LUF. Särskilt inte med tanke på att fjärrvärme och fjärrkyla både kan användas som värme eller kyla i slutänden oavsett vad det kallas i början.
Jag har svårt att se att fysikaliska begrepp och grundläggande termodynamik inte skulle vara relevant, även i upphandlingssammanhang.
Med vänlig hälsning
Peter Dahl
Peter Dahl, VD Sinfra
18 januari 2018
I såväl upphandlingssammanhang som språkligt sammanhang kan inte värme anses vara kyla och vice versa. Att man i andra sammanhang kan definiera respektive term på ett visst sätt saknar relevans i upphandlingssammanhang.
Det torde inte vara en framkomlig väg att kalla kyla för något annat i avsikt att kringgå upphandlingslagstiftningen. Vidare är den aktuella skälstexten relativt klar och tydlig med uppdelningen mellan värme och kyla, och att dessa områden regleras i olika direktiv (LOU-direktivet och LUF-direktivet).
LUF är utformad på ett sådant sätt endast vissa verksamheter omfattas av lagen. Av uppräkningen av verksamheter som omfattas av lagen anges bland annat värme (se 2 kap. 1 § LUF). I LUF anges inte kyla, därmed omfattas inte en verksamhet om den består av tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distribution av kyla eller leverans av kyla till sådana nät. Man kan givetvis ha synpunkter på lämpligheten av direktivens utformningar och uppdelningar i flera olika sammanhang, men att åberopa lämpligheten i ett agerande för att hävda att agerandet därigenom borde vara lagligt är sällan en framkomlig väg.
Det är den upphandlande myndigheten eller enheten som ansvarar för att en upphandling är förenlig med upphandlingslagstiftningen. Det är den upphandlande myndigheten eller enheten som har bevisbördan för att rätt lag har tillämpats på ett korrekt sätt i det enskilda fallet.
Med vänlig hälsning,
Gustav
18 januari 2018
Ja Ni, visst kan LOU/LUF vara märkligt på många sätt. Jag är dock benägen att hålla med Peter i detta fall. Både fjärrvärme och kyla (fjärrkyla) bör följa LUF och vara en offentlig upphandling. Jag tänker mer på att investeringen (maskiner och ledningsnät) bygger på offentliga medel och att det är ett publikt nät, om så inte är fallet, kan ju fjärrvärme också vara undantaget för LUF. Konkurrensmässigt är det ju lika för en slutkund oavsett om det är fjärrvärme eller fjärrkyla. Han/hon kan ju allt välja en värmepump eller pelletspanna istället för fjärrvärme. Likaså för han/hon som vill köpa kyla, egen kylmaskin eller fjärrkyla. Här får nog jurist-kommittén som skriver LOU/LUF kallan in ingenjörerna till nästa omskrivning av lagen, lika så för undantaget av LUF vid elproduktion.
Anders Adolfsson, Suricata AB
24 januari 2018
Utifrån dina kommentarer har jag ingenting att tillägga i sak i förhållande till det senaste svaret jag lämnade till Peter.
Med vänlig hälsning,
Gustav
24 januari 2018
Claes Ekström
30 september 2021
Nej, det har inte skett någon ändring i regelverket som påverkar våra svar i det här inlägget. Direktivstexten som anger att kylning omfattas av LOU gäller fortfarande. Så vitt vi känner till har inte heller frågan om fjärrkyla skulle kunna omfattas av LUF, till exempel enligt resonemangen ovan, prövats i domstol.
Det som framgår i 1 kap. 2 § LUF är att lagen gäller för upphandling som genomförs av en upphandlande enhet för verksamhet inom områdena vatten, energi, transporter eller posttjänster enligt 2 kap. 1-8 §§. I 2 kap. LUF tydliggörs sedan vilka verksamheter som avses, till exempel tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distribution av värme eller leverans av värme. Enbart de verksamheter som anges i 2 kap. LUF omfattas av lagen.
Eftersom LUF genomför ett EU-direktiv ska bestämmelserna i LUF också tolkas och tillämpas i ljuset av direktivet. Sammanfattningsvis är det fortfarande vår bedömning att kyla och kylning omfattas av LOU.
Med vänlig hälsning,
Frida
Jurist
06 oktober 2021
Fråga oss!
På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.