Går det att begränsa en leverantörs deltagande av jävsskäl?
Publicerad 29 maj 2017
Case: En leverantör, rangordnad som nr 2 av 2 lev i befintligt nytecknat ramavtal, lämnar anbud i ett annat avtal (som ska tecknas med 1 lev). Det är olämpligt av jävsskäl att samma lev ingår bägge avtalen. Lev vinner det nya anbudet.
Hur får man göra enligt LOU om leverantören vill bli löst från det första avtalet? Myndigheten kan tänka sig att acceptera detta. Kan myndigheten ha det första avtalet med bara 1 leverantör kvar? Måste man ange i förfrågningsunderlaget att de två lev i första avtalet är "diskade" från att vara med i bägge avtalen eller räcker det att man informerar dessa två muntligt om vad som gäller?
Hur får man göra enligt LOU om leverantören vill bli löst från det första avtalet? Myndigheten kan tänka sig att acceptera detta. Kan myndigheten ha det första avtalet med bara 1 leverantör kvar? Måste man ange i förfrågningsunderlaget att de två lev i första avtalet är "diskade" från att vara med i bägge avtalen eller räcker det att man informerar dessa två muntligt om vad som gäller?
Kerstin
Publicerad 29 maj 2017
Hej Kerstin!
Frågan om en leverantör vill frångå avtalet regleras inte av det upphandlingsrättsliga regelverket utan är främst en avtalsrättslig fråga. Det är alltså upp till parterna att själva komma överens om avtalet ska bestå eller inte. Det ska dock tilläggas att det av EU-domstolens praxis framgår att den upphandlande myndigheten inte får tillämpa ett ramavtal på ett otillbörligt sätt som förhindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen.
Ett ramavtal med alla villkor fastställda går att nyttja med en leverantör, men ska en förnyad konkurrensutsättning göras vid avrop krävs att flera leverantörer är anslutna till ramavtalet. Förutsättningarna för förfarandet ska framgå av upphandlingsdokumenten till ramavtalet eftersom det annars kan strida mot principerna om likabehandling och transparens. Det är omständigheterna hänförliga till den enskilda upphandlingen som avgör om upphandlingen kan behövas göras om eller inte om endast en leverantör återstår. Det framstår dock av din fråga som att det rör sig om ett ramavtal med alla villkor fastställda, vilket innebär att det inte borde finnas något hinder mot att endast ha en leverantör ansluten till ramavtalet.
Frågan om en upphandlande myndighet kan begränsa en leverantörs deltagande i upphandlingen beror bland annat på om upphandlingen är att se som en tilldelning av ett delkontrakt eller en separat upphandling. Beslutar en upphandlande myndighet att ett kontrakt ska tilldelas i separata delar får myndigheten även välja att begränsa antalet delar som får tilldelas en och samma leverantör. Denna möjlighet syftar främst till att underlätta för små- och medelstora företag att delta i upphandlingen.
Är de två kontrakten hänförliga till två separata fristående upphandlingar är det tveksamt om en upphandlande myndighet kan begränsa en leverantörs rätt att delta i en upphandling på grund av att leverantören redan deltagit i en annan upphandling med samma upphandlande myndighet. Det finns som utgångspunkt inget som hindrar en leverantör från att teckna flera avtal med samma upphandlande myndighet.
Jag är inte helt säker på vad du menar med att det av jävsskäl är olämpligt att samma leverantör ingår båda avtalen, men jävsbestämmelserna i bland annat förvaltningslagen träffar den upphandlande myndigheten och inte leverantören, varför dessa inte verkar vara tillämpliga i det aktuella fallet. Sverige har vidare valt att inte införa några särskilda jävsbestämmelser i lagen om offentlig upphandling (LOU) enligt artikel 24 i LOU-direktivet. Vad gäller de fakultativa uteslutningsgrunderna i 13 kap. 3 § punkterna 6 och 7 LOU avser de jäv från den upphandlande myndighetens sida samt ett tidigare deltagande av leverantören i den aktuella upphandlingen.
Källhänvisningar
Frågan om en leverantör vill frångå avtalet regleras inte av det upphandlingsrättsliga regelverket utan är främst en avtalsrättslig fråga. Det är alltså upp till parterna att själva komma överens om avtalet ska bestå eller inte. Det ska dock tilläggas att det av EU-domstolens praxis framgår att den upphandlande myndigheten inte får tillämpa ett ramavtal på ett otillbörligt sätt som förhindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen.
Ett ramavtal med alla villkor fastställda går att nyttja med en leverantör, men ska en förnyad konkurrensutsättning göras vid avrop krävs att flera leverantörer är anslutna till ramavtalet. Förutsättningarna för förfarandet ska framgå av upphandlingsdokumenten till ramavtalet eftersom det annars kan strida mot principerna om likabehandling och transparens. Det är omständigheterna hänförliga till den enskilda upphandlingen som avgör om upphandlingen kan behövas göras om eller inte om endast en leverantör återstår. Det framstår dock av din fråga som att det rör sig om ett ramavtal med alla villkor fastställda, vilket innebär att det inte borde finnas något hinder mot att endast ha en leverantör ansluten till ramavtalet.
Frågan om en upphandlande myndighet kan begränsa en leverantörs deltagande i upphandlingen beror bland annat på om upphandlingen är att se som en tilldelning av ett delkontrakt eller en separat upphandling. Beslutar en upphandlande myndighet att ett kontrakt ska tilldelas i separata delar får myndigheten även välja att begränsa antalet delar som får tilldelas en och samma leverantör. Denna möjlighet syftar främst till att underlätta för små- och medelstora företag att delta i upphandlingen.
Är de två kontrakten hänförliga till två separata fristående upphandlingar är det tveksamt om en upphandlande myndighet kan begränsa en leverantörs rätt att delta i en upphandling på grund av att leverantören redan deltagit i en annan upphandling med samma upphandlande myndighet. Det finns som utgångspunkt inget som hindrar en leverantör från att teckna flera avtal med samma upphandlande myndighet.
Jag är inte helt säker på vad du menar med att det av jävsskäl är olämpligt att samma leverantör ingår båda avtalen, men jävsbestämmelserna i bland annat förvaltningslagen träffar den upphandlande myndigheten och inte leverantören, varför dessa inte verkar vara tillämpliga i det aktuella fallet. Sverige har vidare valt att inte införa några särskilda jävsbestämmelser i lagen om offentlig upphandling (LOU) enligt artikel 24 i LOU-direktivet. Vad gäller de fakultativa uteslutningsgrunderna i 13 kap. 3 § punkterna 6 och 7 LOU avser de jäv från den upphandlande myndighetens sida samt ett tidigare deltagande av leverantören i den aktuella upphandlingen.
Källhänvisningar
- 7 kap. 1–9 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – bestämmelser om ramavtal
- RÅ 2010 ref. 97 och prop. 2015/16:195 s. 1012–1014 – förutsättningarna för en förnyad konkurrensutsättning ska framgå av upphandlingsdokumenten till ramavtalet eftersom det annars kan strida mot principerna om likabehandling och transparens
- 4 kap. 13–16 §§ LOU och prop. 2015/16:195 s. 982 – tilldelning av ett kontrakt i separata delar
- prop. 2015/16:195 s. 471 samt 16–18 §§ förvaltningslag (2017:900) – jävsbestämmelserna i bland annat förvaltningslagen träffar den upphandlande myndigheten och inte leverantören.
Erika
Jurist
30 maj 2017 (Uppdaterat 30 januari 2021)
Fråga oss!
25–26 april är Frågeservice stängd på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.