Vad händer när det uppstår oförutsebara omständigheter efter tilldelningsbeslut meddelats?
Publicerad 07 januari 2019
Hej!
Vi har upphandlat en entreprenör som ska utföra elarbeten på ett par skolor i vår kommun. Kommande vecka ska vi ha uppstartsmöte med entreprenören. Nu har vi fått besked om att två hus vid en av skolorna ska rivas. Det innebär att entreprenören tappar ungefär hälften av uppdraget/intäkterna för den skolan. Hur ska vi tänka/agera i situationen? Måste vi avbryta, och göra om upphandlingen för just den här skolan? Eller kan vi förhandla om priset med entreprenören? Eller hur ska vi göra?
Vi har upphandlat en entreprenör som ska utföra elarbeten på ett par skolor i vår kommun. Kommande vecka ska vi ha uppstartsmöte med entreprenören. Nu har vi fått besked om att två hus vid en av skolorna ska rivas. Det innebär att entreprenören tappar ungefär hälften av uppdraget/intäkterna för den skolan. Hur ska vi tänka/agera i situationen? Måste vi avbryta, och göra om upphandlingen för just den här skolan? Eller kan vi förhandla om priset med entreprenören? Eller hur ska vi göra?
Maria
Publicerad 07 januari 2019
Hej Maria,
Det framgår inte av ditt inlägg om den upphandlande myndigheten har ingått avtal med leverantören eller inte.
Om avtal har ingåtts och parterna är överens
Om parterna har ingått avtal så har leverantören ingen skyldighet att godta en ändring som den upphandlande myndigheten vill göra, om det inte framgår av avtalet att myndigheten har en sådan ensidig rätt att göra det. Om parterna är överens om att ändring ska ske, gäller följande.
Vid oförutsebara omständigheter får ett kontrakt eller ett ramavtal ändras utan en ny upphandling, om ändringen beror på omständigheter som den upphandlande myndigheten varken förutsåg eller borde förutsett vid beslutet att tilldela kontraktet eller att ingå ramavtal.
Det avgörande för hur en upphandlande myndighet ska agera blir därmed beroende på om den borde känt till att två hus skulle rivas när den tilldelade kontraktet. Begreppet oförutsebara omständigheter tar sikte på sådana yttre omständigheter som den upphandlande myndigheten inte hade kunnat förutse när den tilldelade kontraktet trots att myndigheten visade skälig omsorg i förberedelserna inför kontraktstilldelningen. Vid bedömningen om myndigheten har visat ”skälig omsorg” i förberedelserna ska hänsyn tas till myndighetens tillgängliga medel, projektets beskaffenhet och egenskaper.
Om avtal inte har ingåtts
Har däremot parterna inte ingått avtal kan den upphandlande myndigheten utreda om det finns sakligt godtagbara skäl till att avbryta upphandlingen. Läs mer om att avbryta en upphandling på vår webbplats.
Förhandlingsläge
Vad som kan vara bra att tänka på vid förhandlingar är att det bör vara mer förmånligt för den upphandlande myndigheten om förhandlingarna med leverantören sker innan avtal har ingåtts om myndigheten har sakligt godtagbara skäl till att avbryta upphandlingen. Sker förhandlingar efter att avtal har ingåtts finns en risk att leverantören ställer oproportionerliga krav på myndighetens motprestation för att gå med på ändringarna, eftersom den vet att det att det inte finns någon konkurrerande leverantör. Detta kan vara ett väldigt oförmånligt förhandlingsläge för den upphandlande myndigheten och kan även innebära ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen.
Läs mer
Läs mer om detta i inlägget Får man ändra avtalsvillkor innan ingående av avtal?.
Källhänvisningar
17 kap. 12 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och beaktandesats 109 i LOU-direktivet - ändringar av kontrakt och ramavtal.
Med vänlig hälsning,
Det framgår inte av ditt inlägg om den upphandlande myndigheten har ingått avtal med leverantören eller inte.
Om avtal har ingåtts och parterna är överens
Om parterna har ingått avtal så har leverantören ingen skyldighet att godta en ändring som den upphandlande myndigheten vill göra, om det inte framgår av avtalet att myndigheten har en sådan ensidig rätt att göra det. Om parterna är överens om att ändring ska ske, gäller följande.
Vid oförutsebara omständigheter får ett kontrakt eller ett ramavtal ändras utan en ny upphandling, om ändringen beror på omständigheter som den upphandlande myndigheten varken förutsåg eller borde förutsett vid beslutet att tilldela kontraktet eller att ingå ramavtal.
Det avgörande för hur en upphandlande myndighet ska agera blir därmed beroende på om den borde känt till att två hus skulle rivas när den tilldelade kontraktet. Begreppet oförutsebara omständigheter tar sikte på sådana yttre omständigheter som den upphandlande myndigheten inte hade kunnat förutse när den tilldelade kontraktet trots att myndigheten visade skälig omsorg i förberedelserna inför kontraktstilldelningen. Vid bedömningen om myndigheten har visat ”skälig omsorg” i förberedelserna ska hänsyn tas till myndighetens tillgängliga medel, projektets beskaffenhet och egenskaper.
Om avtal inte har ingåtts
Har däremot parterna inte ingått avtal kan den upphandlande myndigheten utreda om det finns sakligt godtagbara skäl till att avbryta upphandlingen. Läs mer om att avbryta en upphandling på vår webbplats.
Förhandlingsläge
Vad som kan vara bra att tänka på vid förhandlingar är att det bör vara mer förmånligt för den upphandlande myndigheten om förhandlingarna med leverantören sker innan avtal har ingåtts om myndigheten har sakligt godtagbara skäl till att avbryta upphandlingen. Sker förhandlingar efter att avtal har ingåtts finns en risk att leverantören ställer oproportionerliga krav på myndighetens motprestation för att gå med på ändringarna, eftersom den vet att det att det inte finns någon konkurrerande leverantör. Detta kan vara ett väldigt oförmånligt förhandlingsläge för den upphandlande myndigheten och kan även innebära ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen.
Läs mer
Läs mer om detta i inlägget Får man ändra avtalsvillkor innan ingående av avtal?.
Källhänvisningar
17 kap. 12 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och beaktandesats 109 i LOU-direktivet - ändringar av kontrakt och ramavtal.
Med vänlig hälsning,
Klara
07 januari 2019 (Uppdaterat 19 mars 2021)
Hej och tack för svar!
Avtal har ingåtts. Vi hade inte fått något förhandsbesked eller kännedom om att dessa två hus skulle rivas innan avtalet skrevs under. Det finns dessutom i dagsläget enbart ett tjänstemannaförslag om att dessa två hus ska rivas. Inget beslut är ännu taget om det.
Det som vi fått veta efter det att jag skickade frågan ovan är att det finns beslut på att tillfälliga moduler (baracker) kommer att sättas upp som tills vidare kommer att ersätta de hus som kommer att tömmas per omgående och troligtvis så småningom rivas. (Omfattande mögelskador har upptäckts i husen!)
El-arbeten kommer att behövas utföras i modulerna också. Funderar därför på om vi kan låta entreprenören utföra jobb i modulerna istället för i de två husen inom samma avtal? Såvida de går med på det?! Det handlar om samma slags el-jobb. För i så fall kommer uppdraget/intäkterna för entreprenören att bli ungefär likvärdigt. Bara det att jobbet flyttas till andra lokaler inom den aktuella skolans område.
Avtal har ingåtts. Vi hade inte fått något förhandsbesked eller kännedom om att dessa två hus skulle rivas innan avtalet skrevs under. Det finns dessutom i dagsläget enbart ett tjänstemannaförslag om att dessa två hus ska rivas. Inget beslut är ännu taget om det.
Det som vi fått veta efter det att jag skickade frågan ovan är att det finns beslut på att tillfälliga moduler (baracker) kommer att sättas upp som tills vidare kommer att ersätta de hus som kommer att tömmas per omgående och troligtvis så småningom rivas. (Omfattande mögelskador har upptäckts i husen!)
El-arbeten kommer att behövas utföras i modulerna också. Funderar därför på om vi kan låta entreprenören utföra jobb i modulerna istället för i de två husen inom samma avtal? Såvida de går med på det?! Det handlar om samma slags el-jobb. För i så fall kommer uppdraget/intäkterna för entreprenören att bli ungefär likvärdigt. Bara det att jobbet flyttas till andra lokaler inom den aktuella skolans område.
Maria
07 januari 2019
Hej,
Ändringar i det befintliga avtalet är endast tillåtna om någon av ändringsbestämmelserna i 17 kap. § 9–14 lagen om offentlig upphandling (LOU) är tillämpliga.
Avtalets övergripande karaktär får inte ändras
I flertalet av ändringsbestämmelserna (bland annat bestämmelsen om oförutsebara omständigheter) anges att kontraktets övergripande karaktär inte får ändras. Vad som avses med övergripande karaktär är inte klart från direktiven eller lagtexten. Om tjänsten som ska upphandlas ersätts med något annat eller genom att typen av upphandling förändras i grunden är detta att anse som att kontraktets övergripande karaktär har ändrats, vilket framgår av beaktandesats 109 i LOU-direktivet. Vi kan inte svara på om ändringen av utförandet av el-arbetet i det beskrivna fallet är att anse som att kontraktets övergripande karaktär ändras eller inte. För att avgöra det behövs en bedömning i det enskilda fallet göras.
Som tillägg till det tidigare svaret bör det särskilt påpekas att kravet på oförutsebara omständigheter i EU-domstolens praxis har ställts högt. Det ska i princip vara frågan om force majeure, som exempelvis naturkatastrofer. Vad vi känner till så har EU-domstolen inte vid något tillfälle godtagit de skäl som en upphandlande myndighet eller enhet fört fram till stöd för att det skulle ha förelegat oförutsebara omständigheter. Detta tyder på att bestämmelsen har ett begränsat tillämpningsområde och ska tolkas restriktivt.
Ändringar av mindre värde
Förutom ändringsbestämmelsen om oförutsebara omständigheter kan möjligen bestämmelsen om ändringar av mindre värde, vara värd att titta närmare på. Det är viktigt att ha i åtanke att även vid ändringar av mindre värde är en förutsättning för att ändringen ska vara tillåten att kontraktets övergripande karaktär inte ändras.
Sammantaget kan den upphandlande myndigheten inte låta leverantören utföra jobbet i ersättningsbyggnaderna, istället för de två husen, utan att först ha utrett om detta är en tillåten ändring av avtalet enligt LOU. Det finns annars en risk att agerandet bedöms utgöra en ny upphandling som eventuellt ska annonseras. En upphandlande myndighet som ändrar ett kontrakt eller ramavtal med stöd av bestämmelsen om oförutsebara omständigheter ska dessutom upplysa om detta i en annons.
Läs mer
För mer information om bedömningen av vad som är kontraktets övergripande karaktär, vänligen läs vår uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal – möjligheterna i den nya upphandlingslagstiftningen s.14–16.
Med vänlig hälsning,
Ändringar i det befintliga avtalet är endast tillåtna om någon av ändringsbestämmelserna i 17 kap. § 9–14 lagen om offentlig upphandling (LOU) är tillämpliga.
Avtalets övergripande karaktär får inte ändras
I flertalet av ändringsbestämmelserna (bland annat bestämmelsen om oförutsebara omständigheter) anges att kontraktets övergripande karaktär inte får ändras. Vad som avses med övergripande karaktär är inte klart från direktiven eller lagtexten. Om tjänsten som ska upphandlas ersätts med något annat eller genom att typen av upphandling förändras i grunden är detta att anse som att kontraktets övergripande karaktär har ändrats, vilket framgår av beaktandesats 109 i LOU-direktivet. Vi kan inte svara på om ändringen av utförandet av el-arbetet i det beskrivna fallet är att anse som att kontraktets övergripande karaktär ändras eller inte. För att avgöra det behövs en bedömning i det enskilda fallet göras.
Som tillägg till det tidigare svaret bör det särskilt påpekas att kravet på oförutsebara omständigheter i EU-domstolens praxis har ställts högt. Det ska i princip vara frågan om force majeure, som exempelvis naturkatastrofer. Vad vi känner till så har EU-domstolen inte vid något tillfälle godtagit de skäl som en upphandlande myndighet eller enhet fört fram till stöd för att det skulle ha förelegat oförutsebara omständigheter. Detta tyder på att bestämmelsen har ett begränsat tillämpningsområde och ska tolkas restriktivt.
Ändringar av mindre värde
Förutom ändringsbestämmelsen om oförutsebara omständigheter kan möjligen bestämmelsen om ändringar av mindre värde, vara värd att titta närmare på. Det är viktigt att ha i åtanke att även vid ändringar av mindre värde är en förutsättning för att ändringen ska vara tillåten att kontraktets övergripande karaktär inte ändras.
Sammantaget kan den upphandlande myndigheten inte låta leverantören utföra jobbet i ersättningsbyggnaderna, istället för de två husen, utan att först ha utrett om detta är en tillåten ändring av avtalet enligt LOU. Det finns annars en risk att agerandet bedöms utgöra en ny upphandling som eventuellt ska annonseras. En upphandlande myndighet som ändrar ett kontrakt eller ramavtal med stöd av bestämmelsen om oförutsebara omständigheter ska dessutom upplysa om detta i en annons.
Läs mer
För mer information om bedömningen av vad som är kontraktets övergripande karaktär, vänligen läs vår uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal – möjligheterna i den nya upphandlingslagstiftningen s.14–16.
Med vänlig hälsning,
Klara
10 januari 2019 (Uppdaterat 19 mars 2021)
Fråga oss!
25–26 april är Frågeservice stängd på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.