Kan man ställa krav på auktorisering eller certifiering av branschregler?
Publicerad 01 februari 2019
Hej
Kan vi ställa krav i en upphandling att företagen ska vara certifierade/auktoriserade hos till exempel Säkert Vatten, GVK, PER eller Heta arbeten? Eller kan man bara ställa krav att man ska följa reglerna som dom publicerar?
Hugo
Publicerad 01 februari 2019
Hej Hugo,
Upphandlande myndigheter är relativt fria att utforma sina upphandlingar för att möta verksamhetens behov. De krav, kriterier och villkor som får ställas begränsas till viss del av uttryckliga bestämmelser i lagen om offentlig upphandling (LOU), men den yttre ramen för vad som är tillåtet ges av de grundläggande upphandlingsprinciperna.
Vi känner inte till innehållet i, det vill säga de kriterier som bygger upp, de certifieringar eller auktorisationer som räknas upp i frågan. Kriterierna kan exempelvis vara inriktade mot hur företaget organiserar sitt arbete genom rutiner, ledningssystem och regler för information- och dokumentation. Men sådana kriterier kan också vara villkor för hur tjänsten ska utföras. Exempelvis hur tätning i våtrum ska gå till.
Är kriterierna inriktade på leverantörens allmänna förmåga att utföra uppdraget så är dessa enligt upphandlingsreglerna att betrakta som kvalificeringskrav. Är det kriterier som ställer upp villkor för hur tjänsten ska utföras så är dessa enligt upphandlingsreglerna att betrakta som tekniska specifikationer (krav på varan, tjänsten eller byggentreprenaden). Svaret på frågan beror på hur kravet utformas och vad de auktoriseringar eller certifieringar som anges i frågan avser. Nedan följer en redogörelse för vad som gäller för kvalificeringskrav och tekniska specifikationer.
Kvalificeringskrav avseende teknisk eller yrkesmässig kapacitet
Kvalificeringskraven i upphandlingen är de krav som riktas mot leverantören i sig. De kraven ställer den upphandlande myndigheten för att säkerställa att leverantörerna har den allmänna kapacitet och de resurser som krävs för att utföra det uppdrag som upphandlas. Vilka kvalificeringskrav som är möjliga att ställa avseende teknisk kapacitet begränsas av vilka bevis som är tillåtna att begära in. Det regleras i 15 kap. LOU. I det här fallet aktualiserat 15 kap. 11 § punkterna 3 och 4 LOU.
Läs gärna mer om detta i inlägget Förtydligande om vad som avses med kvalificeringskrav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet.
Upphandlande myndigheter kan kräva att leverantören ska lämna en beskrivning av leverantörens tekniska personal och av de tekniska organ som leverantören använder för att säkra kvaliteten, enligt 15 kap. 11 § punkten 3 LOU.
Upphandlande myndigheter kan även kräva att leverantören ska lämna en beskrivning av leverantörens tekniska utrustning och av de metoder som leverantören använder för att säkra kvaliteten enligt 15 kap. 11 § punkten 4 LOU.
Inom ramen för dessa bestämmelser kan den upphandlande myndigheten ställa krav på de kriterier som ingår i branschcertifieringar eller auktoriseringar enligt en viss branschstandard, men inte ställa krav på att leverantören ska vara certifierad enligt just den specifika standarden. Som bevis kan sedan sådan utredning som nämns i 15 kap. 11 § punkten 3 och 4 begäras in. Sådan utredning kan vara ett intyg eller ett certifikat. Läs mer om detta nedan under rubriken ”Auktorisering eller certifiering av branschregler som beviskrav för kvalificeringskrav”.
Notera att en branschstandard inte är att likställa med en standard enligt LOU. Läs mer om vad som enligt LOU avses med standard nedan.
Kvalificeringskrav avseende behörighet att utöva yrkesverksamhet
Upphandlande myndigheter får även ställa krav på att leverantörerna ska ha ett sådant tillstånd eller vara medlem i en sådan organisation som, när upphandlingen avser en tjänst, krävs för att leverantören ska kunna tillhandahålla tjänsten i den stat där leverantören är etablerad. Om certifieringen eller krav på auktorisation i sig är fastställd i lag eller förordning är det sannolikt ett proportionerligt krav att ställa. Om auktoriseringarna och certifieringarna i ditt exempel inte är sådana som är fastställda i lag eller förordning bör den upphandlande myndigheten utreda om det finns mindre ingripande sätt att utforma kvalificeringskravet så att det inte riskerar att vara oproportionerligt. Läs mer om proportionalitetsbedömningen nedan.
Auktorisering eller certifiering av branschregler som beviskrav för kvalificeringskrav
Myndigheten ska ange i upphandlingsdokumenten hur leverantören ska visa att kvalificeringskravet är uppfyllt. Ett beviskrav kan vara ett krav på sådan certifiering eller auktorisation som anges i frågan. Certifieringen eller auktoriseringen godtas då som bevis för att leverantören exempelvis uppfyller kravet på att ha tillgång till ett sådant tekniskt organ som avses i 15 kap. 11 § punkten 3 LOU.
Beviskravet ska vara förenligt med de grundläggande principerna, bland annat proportionalitetsprincipen. Beviskravet får alltså inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kvalificeringskravet, exempelvis säkerställa att leverantören har en viss kompetens. Om kravet på exempelvis viss kompetens kan styrkas på andra sätt än genom att inneha ett visst certifikat ska beviskravet vara formulerat på ett sådant sätt att leverantörer ges möjligheten att styrka detta genom att likvärdiga eller motsvarande bevis godtas, annars riskerar beviskravet att strida mot proportionalitetsprincipen. Likvärdiga eller motsvarande bevis kan vara andra typer av intyg eller leverantörens egenförsäkran.
Läs mer om proportionalitetsbedömningen nedan. Se även inlägget Är uppräkningen i 15 kap. 11 § LOU om teknisk kapacitet uttömmande?
Tekniska specifikationer
Det är även möjligt att hänvisa till standarder och bedömningar vid utformningen av tekniska specifikationer, det vill säga krav på själva upphandlingsföremålet. Det kan vara relevant om en viss certifiering bygger på kriterier som innebär villkor för hur en viss tjänst ska utföras.
När det gäller krav på utförandet av tjänsten har upphandlande myndigheter stor frihet att bestämma lämpliga nivåer på den kvalitet som varan, tjänsten eller byggentreprenaden ska ha när de utformar sina tekniska specifikationer. Kraven måste dock hålla sig inom de ramar som ges av de grundläggande upphandlingsprinciperna. Specifikationerna kan anges som prestanda- eller funktionskrav och det är möjligt för den upphandlande myndigheten att låta leverantören hänvisa till vissa standarder och bedömningar för att visa att kraven är uppfyllda.
Om kraven inte anges som prestanda- eller funktionskrav, ska de istället hänvisa till standarder och bedömningar. Upphandlande myndigheter kan, när upphandlingen avser en byggentreprenad, hänvisa till svensk teknisk specifikation för projektering, beräkning och utförande. Om myndigheten väljer en hänvisning till standarder och bedömningar ska den följas av orden "eller likvärdig".
Vad är en standard i upphandlingsrättslig mening?
En standard definieras i bilaga 3 till LOU som: en teknisk specifikation som antagits av ett erkänt standardiseringsorgan för upprepad eller kontinuerlig tillämpning, med vilken överensstämmelse inte är obligatorisk och som är en av följande:
Hänvisning till märkning i beviskraven
Upphandlande myndigheter får i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet kräva en viss märkning som bevis för att en vara, tjänst eller byggentreprenad motsvarar de egenskaper som myndigheten kräver. Med märkning avses alla dokument, certifikat eller intyg som bekräftar att varor, tjänster, byggentreprenader eller processer eller berörda förfaranden uppfyller vissa krav.
En upphandlande myndighet som kräver en viss märkning ska godta en annan märkning om kraven för den märkningen är likvärdiga med kraven för den angivna märkningen. Läs mer om att hänvisa till märkning i inlägget Får man ställa krav på Svanen-märkning?.
Vad innebär likvärdigt?
Frågan om vad som är ”likvärdigt” är inte definierat i lagstiftningen. Likvärdigheten bör bedömas utifrån myndighetens behov i den aktuella upphandlingen, men frågan får i slutändan avgöras av rättstillämpningen i samband med exempelvis en överprövning som rör tillämpning av bestämmelserna om märkning.
Proportionalitetsprincipen
Krav på ett visst certifikat kan leda till att konkurrensen begränsas på ett sådant sätt som inte är nödvändigt för att uppnå syftet med kravet. Om kravet går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet, exempelvis att garantera viss kvalitet vid utförandet av en tjänst, så kan kravet anses oproportionerligt. Så har proportionalitetsprincipen också tolkats av till exempel Kammarrätten i Jönköping mål nr 378–15. Se även Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 5484–15, Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 779—783–13, Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 8364–15 och Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 2590–14 där krav på auktorisation som i och för sig ansågs som konkurrensbegränsande ändå bedömdes som ändamålsenliga för att det skulle vara möjligt att uppnå en önskvärd kvalitetsnivå.
En fråga har även ställts i vår Frågeportal om auktorisation som tilldelningskriterium, se inlägget Går det att ge mervärde för auktoriserade bemanningsföretag?.
Sammanfattning
Svaret på frågan beror på hur kravet på auktorisering eller certifiering av branschregler är utformat i den enskilda upphandlingen, eftersom olika regler gäller för olika typer av krav. Olika bestämmelser är även tillämpliga beroende på vilken typ av certifiering kravet avser. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall och kan därför inte avgöra hur kravet bör utformas i den enskilda upphandlingen.
Generellt kan sägas att det som är av vikt i bedömningen för hur ett krav ska utformas är att de grundläggande principerna upprätthålls. Om myndighetens behov är att säkerställa exempelvis viss teknisk kapacitet bör den upphandlande myndigheten skriva ut de kriterier som används för att nå den önskade kapacitetsnivån. Bevis för den önskade kapaciteten kan då vara en viss certifiering eller ett visst certifikat, men beviskravet får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kvalificeringskravet. Om kravet på viss kapacitet kan styrkas på andra sätt än genom att inneha ett visst certifikat ska beviskravet vara formulerat på ett sådant sätt att leverantörer ges möjligheten att styrka detta genom att likvärdiga eller motsvarande bevis godtas, annars riskerar beviskravet att strida mot proportionalitetsprincipen.
Förhoppningsvis ger svaret ovan viss vägledning i frågan, annars får ni gärna återkomma med en följdfråga.
Källhänvisningar
Upphandlande myndigheter är relativt fria att utforma sina upphandlingar för att möta verksamhetens behov. De krav, kriterier och villkor som får ställas begränsas till viss del av uttryckliga bestämmelser i lagen om offentlig upphandling (LOU), men den yttre ramen för vad som är tillåtet ges av de grundläggande upphandlingsprinciperna.
Vi känner inte till innehållet i, det vill säga de kriterier som bygger upp, de certifieringar eller auktorisationer som räknas upp i frågan. Kriterierna kan exempelvis vara inriktade mot hur företaget organiserar sitt arbete genom rutiner, ledningssystem och regler för information- och dokumentation. Men sådana kriterier kan också vara villkor för hur tjänsten ska utföras. Exempelvis hur tätning i våtrum ska gå till.
Är kriterierna inriktade på leverantörens allmänna förmåga att utföra uppdraget så är dessa enligt upphandlingsreglerna att betrakta som kvalificeringskrav. Är det kriterier som ställer upp villkor för hur tjänsten ska utföras så är dessa enligt upphandlingsreglerna att betrakta som tekniska specifikationer (krav på varan, tjänsten eller byggentreprenaden). Svaret på frågan beror på hur kravet utformas och vad de auktoriseringar eller certifieringar som anges i frågan avser. Nedan följer en redogörelse för vad som gäller för kvalificeringskrav och tekniska specifikationer.
Kvalificeringskrav avseende teknisk eller yrkesmässig kapacitet
Kvalificeringskraven i upphandlingen är de krav som riktas mot leverantören i sig. De kraven ställer den upphandlande myndigheten för att säkerställa att leverantörerna har den allmänna kapacitet och de resurser som krävs för att utföra det uppdrag som upphandlas. Vilka kvalificeringskrav som är möjliga att ställa avseende teknisk kapacitet begränsas av vilka bevis som är tillåtna att begära in. Det regleras i 15 kap. LOU. I det här fallet aktualiserat 15 kap. 11 § punkterna 3 och 4 LOU.
Läs gärna mer om detta i inlägget Förtydligande om vad som avses med kvalificeringskrav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet.
Upphandlande myndigheter kan kräva att leverantören ska lämna en beskrivning av leverantörens tekniska personal och av de tekniska organ som leverantören använder för att säkra kvaliteten, enligt 15 kap. 11 § punkten 3 LOU.
Upphandlande myndigheter kan även kräva att leverantören ska lämna en beskrivning av leverantörens tekniska utrustning och av de metoder som leverantören använder för att säkra kvaliteten enligt 15 kap. 11 § punkten 4 LOU.
Inom ramen för dessa bestämmelser kan den upphandlande myndigheten ställa krav på de kriterier som ingår i branschcertifieringar eller auktoriseringar enligt en viss branschstandard, men inte ställa krav på att leverantören ska vara certifierad enligt just den specifika standarden. Som bevis kan sedan sådan utredning som nämns i 15 kap. 11 § punkten 3 och 4 begäras in. Sådan utredning kan vara ett intyg eller ett certifikat. Läs mer om detta nedan under rubriken ”Auktorisering eller certifiering av branschregler som beviskrav för kvalificeringskrav”.
Notera att en branschstandard inte är att likställa med en standard enligt LOU. Läs mer om vad som enligt LOU avses med standard nedan.
Kvalificeringskrav avseende behörighet att utöva yrkesverksamhet
Upphandlande myndigheter får även ställa krav på att leverantörerna ska ha ett sådant tillstånd eller vara medlem i en sådan organisation som, när upphandlingen avser en tjänst, krävs för att leverantören ska kunna tillhandahålla tjänsten i den stat där leverantören är etablerad. Om certifieringen eller krav på auktorisation i sig är fastställd i lag eller förordning är det sannolikt ett proportionerligt krav att ställa. Om auktoriseringarna och certifieringarna i ditt exempel inte är sådana som är fastställda i lag eller förordning bör den upphandlande myndigheten utreda om det finns mindre ingripande sätt att utforma kvalificeringskravet så att det inte riskerar att vara oproportionerligt. Läs mer om proportionalitetsbedömningen nedan.
Auktorisering eller certifiering av branschregler som beviskrav för kvalificeringskrav
Myndigheten ska ange i upphandlingsdokumenten hur leverantören ska visa att kvalificeringskravet är uppfyllt. Ett beviskrav kan vara ett krav på sådan certifiering eller auktorisation som anges i frågan. Certifieringen eller auktoriseringen godtas då som bevis för att leverantören exempelvis uppfyller kravet på att ha tillgång till ett sådant tekniskt organ som avses i 15 kap. 11 § punkten 3 LOU.
Beviskravet ska vara förenligt med de grundläggande principerna, bland annat proportionalitetsprincipen. Beviskravet får alltså inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kvalificeringskravet, exempelvis säkerställa att leverantören har en viss kompetens. Om kravet på exempelvis viss kompetens kan styrkas på andra sätt än genom att inneha ett visst certifikat ska beviskravet vara formulerat på ett sådant sätt att leverantörer ges möjligheten att styrka detta genom att likvärdiga eller motsvarande bevis godtas, annars riskerar beviskravet att strida mot proportionalitetsprincipen. Likvärdiga eller motsvarande bevis kan vara andra typer av intyg eller leverantörens egenförsäkran.
Läs mer om proportionalitetsbedömningen nedan. Se även inlägget Är uppräkningen i 15 kap. 11 § LOU om teknisk kapacitet uttömmande?
Tekniska specifikationer
Det är även möjligt att hänvisa till standarder och bedömningar vid utformningen av tekniska specifikationer, det vill säga krav på själva upphandlingsföremålet. Det kan vara relevant om en viss certifiering bygger på kriterier som innebär villkor för hur en viss tjänst ska utföras.
När det gäller krav på utförandet av tjänsten har upphandlande myndigheter stor frihet att bestämma lämpliga nivåer på den kvalitet som varan, tjänsten eller byggentreprenaden ska ha när de utformar sina tekniska specifikationer. Kraven måste dock hålla sig inom de ramar som ges av de grundläggande upphandlingsprinciperna. Specifikationerna kan anges som prestanda- eller funktionskrav och det är möjligt för den upphandlande myndigheten att låta leverantören hänvisa till vissa standarder och bedömningar för att visa att kraven är uppfyllda.
Om kraven inte anges som prestanda- eller funktionskrav, ska de istället hänvisa till standarder och bedömningar. Upphandlande myndigheter kan, när upphandlingen avser en byggentreprenad, hänvisa till svensk teknisk specifikation för projektering, beräkning och utförande. Om myndigheten väljer en hänvisning till standarder och bedömningar ska den följas av orden "eller likvärdig".
Vad är en standard i upphandlingsrättslig mening?
En standard definieras i bilaga 3 till LOU som: en teknisk specifikation som antagits av ett erkänt standardiseringsorgan för upprepad eller kontinuerlig tillämpning, med vilken överensstämmelse inte är obligatorisk och som är en av följande:
- internationell standard: en standard som antagits av ett internationellt standardiseringsorgan och gjorts tillgänglig för allmänheten,
- europeisk standard: en standard som antagits av ett europeiskt standardiseringsorgan och gjorts tillgänglig för allmänheten, eller
- nationell standard: en standard som antagits av ett nationellt standardiseringsorgan och gjorts tillgänglig för allmänheten.
Hänvisning till märkning i beviskraven
Upphandlande myndigheter får i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet kräva en viss märkning som bevis för att en vara, tjänst eller byggentreprenad motsvarar de egenskaper som myndigheten kräver. Med märkning avses alla dokument, certifikat eller intyg som bekräftar att varor, tjänster, byggentreprenader eller processer eller berörda förfaranden uppfyller vissa krav.
En upphandlande myndighet som kräver en viss märkning ska godta en annan märkning om kraven för den märkningen är likvärdiga med kraven för den angivna märkningen. Läs mer om att hänvisa till märkning i inlägget Får man ställa krav på Svanen-märkning?.
Vad innebär likvärdigt?
Frågan om vad som är ”likvärdigt” är inte definierat i lagstiftningen. Likvärdigheten bör bedömas utifrån myndighetens behov i den aktuella upphandlingen, men frågan får i slutändan avgöras av rättstillämpningen i samband med exempelvis en överprövning som rör tillämpning av bestämmelserna om märkning.
Proportionalitetsprincipen
Krav på ett visst certifikat kan leda till att konkurrensen begränsas på ett sådant sätt som inte är nödvändigt för att uppnå syftet med kravet. Om kravet går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet, exempelvis att garantera viss kvalitet vid utförandet av en tjänst, så kan kravet anses oproportionerligt. Så har proportionalitetsprincipen också tolkats av till exempel Kammarrätten i Jönköping mål nr 378–15. Se även Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 5484–15, Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 779—783–13, Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 8364–15 och Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 2590–14 där krav på auktorisation som i och för sig ansågs som konkurrensbegränsande ändå bedömdes som ändamålsenliga för att det skulle vara möjligt att uppnå en önskvärd kvalitetsnivå.
En fråga har även ställts i vår Frågeportal om auktorisation som tilldelningskriterium, se inlägget Går det att ge mervärde för auktoriserade bemanningsföretag?.
Sammanfattning
Svaret på frågan beror på hur kravet på auktorisering eller certifiering av branschregler är utformat i den enskilda upphandlingen, eftersom olika regler gäller för olika typer av krav. Olika bestämmelser är även tillämpliga beroende på vilken typ av certifiering kravet avser. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall och kan därför inte avgöra hur kravet bör utformas i den enskilda upphandlingen.
Generellt kan sägas att det som är av vikt i bedömningen för hur ett krav ska utformas är att de grundläggande principerna upprätthålls. Om myndighetens behov är att säkerställa exempelvis viss teknisk kapacitet bör den upphandlande myndigheten skriva ut de kriterier som används för att nå den önskade kapacitetsnivån. Bevis för den önskade kapaciteten kan då vara en viss certifiering eller ett visst certifikat, men beviskravet får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kvalificeringskravet. Om kravet på viss kapacitet kan styrkas på andra sätt än genom att inneha ett visst certifikat ska beviskravet vara formulerat på ett sådant sätt att leverantörer ges möjligheten att styrka detta genom att likvärdiga eller motsvarande bevis godtas, annars riskerar beviskravet att strida mot proportionalitetsprincipen.
Förhoppningsvis ger svaret ovan viss vägledning i frågan, annars får ni gärna återkomma med en följdfråga.
Källhänvisningar
- 4 kap. 1 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - de grundläggande upphandlingsprinciperna
- 9 kap. 3–5 §§ LOU – tekniska specifikationer kan anges antingen som prestanda- eller funktionskrav
- 9 kap. 12–15 §§ LOU – om hänvisning till märkning
- 15 kap. 11 § punkterna 3 och 4 LOU - utredning om en leverantörs tekniska kapacitet.
Erika
Jurist
18 februari 2019 (Uppdaterat 18 maj 2021)
Fråga oss!
Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.