Blir de frivilliga uteslutningsgrunderna obligatoriska vid tillämpning av integrerat ESPD-formulär?

Hej!

Bakgrund
I upphandlingsverktygens (t.ex. TendSigns) integrerade ESPD-formulär, så ska anbudsgivare lämna egenförsäkran att det inte finns skäl för uteslutning enligt 13 kap. 1-2 §§ och 13 kap. 3 § 2p. LOU (samt att den uppfyller kvalificeringskrav). Sådan försäkran ska också lämnas för åberopade företag/anbudsgivare i grupp.
En skillnad mot innan ESPD-systemet, så anges nu samtliga uteslutningsgrunder som frågor i förfrågningsunderlaget, som anbudsgivare ska besvara.
T.ex: Den ESPD-fråga som korresponderar med 13:3 p. 1 LOU lyder: ”Har anbudsgivaren, såvitt denne känner till, åsidosatt sina skyldigheter i miljölagstiftningen?” Vid Ja, så ska självsaneringsåtgärder beskrivas, datum för dom m.m.

1: Jag har stött på uppfattningen, att upphandlande myndighet genom att ange samtliga uteslutningsgrunder direkt i förfrågningsunderlaget, gör dem obligatoriska i den enskilda upphandlingen – d.v.s. även de fakultativa uteslutningsgrunderna.
Anta t.ex. att anbudsgivare A svarar ”Nej”, på frågan ovan, men att en konkurrerande anbudsgivare B lyckas utröna att A dömts till böter för nedskräpning (eller annat brott mot Miljöbalken). Eller att B utdömts vite i ett tidigare kontraktsförhållande, och därmed får uteslutas enligt 13:3 p. 5. Upphandlaren har då, genom att använda det integrerade ESPD-formuläret, stängt valfrihetsdörren, och måste utesluta A. Är det riktigt?

2. Får det betydelse om UM, med justering av det integrerade ESPD-formuläret, lägger till att UM ”får” utesluta anbudsgivare vid angivna förhållanden? Detta får lite märkliga konsekvenser:
Om A svarar Ja på frågan om miljöbrott, beskriver datum för dom, självsaneringsåtgärder m.m., så kan upphandlaren helt skönsmässigt bortse från detta, eftersom 13:3 p. 1 är fakultativ.

Hej Viktor,

Måste uteslutningsgrunderna tillämpas om de angetts i upphandlingsdokumenten?
Rättsläget är oklart ifall de frivilliga uteslutningsgrunderna måste anges i upphandlingsdokumenten för att över huvud taget kunna tillämpas.

En upphandlande organisation kan i något av upphandlingsdokumenten ange att den kommer att utesluta leverantörer om det föreligger skäl för uteslutning enligt de frivilliga uteslutningsgrunderna. Om den upphandlande organisationen gjort så, eller skrivit att de i lagen frivilliga uteslutningsgrunderna kommer att tillämpas, kommer den upphandlande organisationen rimligtvis vara tvingad att tillämpa dessa i enlighet med öppenhets- och likabehandlingsprincipen. Klargörande praxis i denna fråga saknas i dock dagsläget.

Inom ramen för ESPD-systemet är denna kommunikation tänkt att ske genom att de frivilliga uteslutningsgrunderna tas med i ESPD-formuläret. Leverantören intygar därefter i sin egenförsäkran att ingen av de angivna frivilliga uteslutningsgrunderna föreligger. Innan tilldelning kan ske måste slutligen den upphandlande myndigheten begära in de dokument (slutliga bevis) som den vinnande leverantörens egenförsäkran omfattar. Ett slutligt bevis är exempelvis en sanningsförsäkran.

Tanken är att ESPD-formuläret ska anpassas efter varje upphandling så att det motsvarar de uteslutningsgrunder, kvalificeringskrav och eventuella begränsningskriterier och används i den specifika upphandlingen. För eventuella frågor om hur detta ska göras rent tekniskt när ESPD-formuläret är integrerat i ett systemstöd hänvisar vi till ert upphandlingsverktyg.

Läs mer om detta i inlägget Kan man tillämpa de frivilliga uteslutningsgrunderna utan att det anges i upphandlingsdokumenten? i vår Frågeportal.

Påverkar formuleringen möjligheten välja om en frivillig uteslutningsgrund ska tillämpas eller inte?
Om formuleringen av en fakultativ uteslutningsgrund i upphandlingsdokumenten påverkar den upphandlande organisationens skyldighet att tillämpa den eller inte har såvitt vi känner till inte blivit prövat av domstol. Rimligtvis innebär formuleringen ”ska” att den upphandlande organisationen är skyldig enligt öppenhetsprincipen att utesluta en leverantör som gjort dig skyldig till uteslutningsgrunden.

Uteslutningsgrunden blir på så vis, genom formuleringen, ”obligatoriskt”. Eftersom uteslutning av en leverantör alltid ska vara en proportionerlig åtgärd måste en upphandlande organisation alltid göra en proportionalitetsbedömning innan den beslutar om att utesluta en leverantör. Att en fakultativ uteslutningsgrund genom formuleringen i upphandlingsdokumentet gjorts ”obligatorisk” innebär alltså inte att den alltid ska tillämpas på så sätt att leverantören faktiskt utesluts.

Formuleringen ”får” innebär att det finns ett visst utrymme för den upphandlande organisationen att välja huruvida uteslutningsgrunden ska tillämpas eller inte. Att använda formuleringen ”får” bör i sig inte strida mot öppenhetsprincipen och de fakultativa uteslutningsgrunderna ska som sagt vara frivilliga att tillämpa. Vad som däremot är viktigt är att tillämpa uteslutningsgrunden lika för samtliga leverantörer, eftersom något annat skulle strida mot likabehandlingsprincipen.

Källhänvisningar

• Kammarrätten i Göteborgs dom nr 7072–13 – de frivilliga uteslutningsgrunderna kan användas även om intentionen att använda dem inte kommunicerats i upphandlingsdokumenten, detta eftersom deras tillämplighet följer direkt av lagtexten,
• Förvaltningsrätten i Umeå, mål nr 244–17 - om en upphandlande myndighet avser att tillämpa de frivilliga uteslutningsgrunderna så måste myndigheten, med hänsyn till transparensprincipen, ange detta i upphandlingsdokumenten. I sådana fall måste den upphandlande myndigheten, med hänsyn till likabehandlingsprincipen, också tillämpa de frivilliga uteslutningsgrunderna
• prop. 2015/16:195 s. 739–741 – uteslutningens ingripande karaktär innebär att stora krav ställs på att den är proportionerlig.

Med vänliga hälsningar,