Är vi skyldiga att tillämpa en avtalsspärr vid ändring av ett kontrakt eller ramavtal?
Publicerad 23 november 2021
Gäller någon avtalsspärr efter annonsering vid förändring av avtal enligt 17 kap 11 § ? Gäller samma regler för avtal som upphandlats med förenklat förfarande?
Anna
Publicerad 23 november 2021
Hej Anna,
En upphandlande organisation får i vissa fall göra ändringar av befintliga kontrakt och ramavtal i stället för att genomföra en ny upphandling. En förutsättning för detta är dock att ändringen har stöd i någon av ändringsbestämmelserna i 17 kap. 9–14 §§ lagen om offentlig upphandling (LOU). Om ändringen avser kompletterande beställningar eller oförutsebara omständigheter som görs med stöd av 17 kap. 11 eller 12 §§ LOU ska den upphandlande organisationen upplysa om ändringen genom att publicera en annons i en registrerad annonsdatabas.
Ändringsbestämmelserna i 17 kap. LOU och organisationens skyldighet att i vissa fall upplysa om ändringen genom en annons gäller dock endast om det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet har upphandlats enligt de direktivstyrda bestämmelserna, det vill säga de bestämmelser som gäller för upphandling över tröskelvärdet.
Vad gäller ändringar av kontrakt eller ramavtal som har upphandlats enligt de nationella bestämmelserna, det vill säga de bestämmelser som gäller för upphandlingar under tröskelvärdet, så finns inga uttryckliga regler avseende vad som gäller vid en ändring av ett sådan kontrakt eller ramavtal. Att det inte finns en motsvarande bestämmelse på det icke-direktivstyrda området innebär inte att utrymmet för tillåtna ändringar är mindre på detta område. I avsaknad av detaljerade bestämmelser borde tvärtom prövningen av en ändrings tillåtlighet kunna göras något friare utanför det direktivstyrda området. Med andra ord borde utrymmet att göra en ändring vara minst lika stort som vid en upphandling över tröskelvärdet. Det finns inte heller någon skyldighet att annonsera en ändring av ett ramavtal eller kontrakt som upphandlats enligt de nationella bestämmelserna.
Gäller bestämmelserna om avtalsspärr i samband med en ändring av ett kontrakt eller ramavtal?
Om ett upphandlat ramavtal eller kontrakt ändras i enlighet med någon av ändringsbestämmelserna i 17 kap. LOU så ingås inget nytt avtal och bestämmelserna för avtalsspärr gäller därför inte för en sådan ändring.
Om ändringen däremot inte har stöd i någon av ändringsbestämmelserna så kan ändringen anses innebära att ett nytt avtal ingåtts. Beroende på värdet av ändringen så skulle detta kunna innebära att ändringen i praktiken är en otillåten direktupphandling. Ett avtal som har ingåtts till följd av en otillåten direktupphandling kan ogiltigförklaras av en domstol i samband med ansökan om ett avtals ogiltighet och kan även resultera i en upphandlingsskadeavgift.
Kan man tillämpa en frivillig avtalsspärr för att undvika att ändringen blir en otillåten direktupphandling?
Nej, frivillig avtalsspärr kan endast tillämpas när den upphandlande organisationen väljer att publicera en annons om avsikten att tilldela ett avtal genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
Eftersom en tillåten ändring av ett kontrakt eller ramavtal inte resulterar i att ett nytt avtal ingås så är det inte heller möjligt att tillämpa en frivillig avtalsspärr i samband med annonseringen om ändringen.
Källhänvisningar
En upphandlande organisation får i vissa fall göra ändringar av befintliga kontrakt och ramavtal i stället för att genomföra en ny upphandling. En förutsättning för detta är dock att ändringen har stöd i någon av ändringsbestämmelserna i 17 kap. 9–14 §§ lagen om offentlig upphandling (LOU). Om ändringen avser kompletterande beställningar eller oförutsebara omständigheter som görs med stöd av 17 kap. 11 eller 12 §§ LOU ska den upphandlande organisationen upplysa om ändringen genom att publicera en annons i en registrerad annonsdatabas.
Ändringsbestämmelserna i 17 kap. LOU och organisationens skyldighet att i vissa fall upplysa om ändringen genom en annons gäller dock endast om det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet har upphandlats enligt de direktivstyrda bestämmelserna, det vill säga de bestämmelser som gäller för upphandling över tröskelvärdet.
Vad gäller ändringar av kontrakt eller ramavtal som har upphandlats enligt de nationella bestämmelserna, det vill säga de bestämmelser som gäller för upphandlingar under tröskelvärdet, så finns inga uttryckliga regler avseende vad som gäller vid en ändring av ett sådan kontrakt eller ramavtal. Att det inte finns en motsvarande bestämmelse på det icke-direktivstyrda området innebär inte att utrymmet för tillåtna ändringar är mindre på detta område. I avsaknad av detaljerade bestämmelser borde tvärtom prövningen av en ändrings tillåtlighet kunna göras något friare utanför det direktivstyrda området. Med andra ord borde utrymmet att göra en ändring vara minst lika stort som vid en upphandling över tröskelvärdet. Det finns inte heller någon skyldighet att annonsera en ändring av ett ramavtal eller kontrakt som upphandlats enligt de nationella bestämmelserna.
Gäller bestämmelserna om avtalsspärr i samband med en ändring av ett kontrakt eller ramavtal?
Om ett upphandlat ramavtal eller kontrakt ändras i enlighet med någon av ändringsbestämmelserna i 17 kap. LOU så ingås inget nytt avtal och bestämmelserna för avtalsspärr gäller därför inte för en sådan ändring.
Om ändringen däremot inte har stöd i någon av ändringsbestämmelserna så kan ändringen anses innebära att ett nytt avtal ingåtts. Beroende på värdet av ändringen så skulle detta kunna innebära att ändringen i praktiken är en otillåten direktupphandling. Ett avtal som har ingåtts till följd av en otillåten direktupphandling kan ogiltigförklaras av en domstol i samband med ansökan om ett avtals ogiltighet och kan även resultera i en upphandlingsskadeavgift.
Kan man tillämpa en frivillig avtalsspärr för att undvika att ändringen blir en otillåten direktupphandling?
Nej, frivillig avtalsspärr kan endast tillämpas när den upphandlande organisationen väljer att publicera en annons om avsikten att tilldela ett avtal genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
Eftersom en tillåten ändring av ett kontrakt eller ramavtal inte resulterar i att ett nytt avtal ingås så är det inte heller möjligt att tillämpa en frivillig avtalsspärr i samband med annonseringen om ändringen.
Källhänvisningar
- 17 kap. 16 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – annonsering om ändring av kontrakt eller ramavtal
- prop. 2015/16:195 s. 1127–1133 – annonsering av en tillåten ändring av ett kontrakt på grund av kompletterande beställningar är inte att betrakta som en ny upphandling
- prop. 2015/16:195 s. 858–859 – i avsaknad av detaljerade bestämmelser borde tvärtom prövningen av en ändrings tillåtlighet kunna göras något friare utanför det direktivstyrda området
- Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1536-22 - bestämmelserna om ändringar i 17 kap. LOU gäller även för upphandlingar som genomförs enligt 19 kap. LOU, men även andra ändringar kan vara tillåtna
- 20 kap. 1 § LOU – allmänna bestämmelser om avtalsspärr
- 20 kap. 3 § LOU – bestämmelserna om frivillig avtalsspärr.
Victoria
Jurist
25 november 2021 (Uppdaterat 18 april 2024)
Fråga oss!
Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.