Kan man effektivisera sekretessprövningen med ett obligatoriskt krav på JA eller NEJ för sekretess?
Publicerad 01 november 2022
Hej!
Fråga gällande obligatoriska krav – anbudets form och innehåll
Nytt villkor; att nedanstående villkor kompletteras med c.) att vid begäran om sekretess enligt b.) ska även ett maskat anbud med bilagor inlämnas, om detta inte sker riskerar anbudet i sin helhet att diskvalificeras. Kan ett sådant villkor ställas och tillämpas vid kvalificeringen?
”Sekretess för anbudshandlingar
Uppgifter i ett upphandlingsärende omfattas av sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) till dess att beslut om tilldelning är fattat eller upphandlingen på annat sätt avslutats. Nämnda uppgifter kan omfattas av sekretess även efter nämnda tidpunkt. Anbudsgivare som vill att sekretess ska råda även efter det att anbudssekretessen upphört ska skriftligen inkomma med en sådan begäran om sekretess innehållande en precisering av vilka uppgifter som avses samt ange vilken skada som skulle åsamkas anbudsgivaren om uppgifterna röjs. Obs! uppgifter som rör utvärderingskriterier endast undantagsvis är av sådan karaktär att de kan sekretessbeläggas. Det är den upphandlande myndigheten som beslutar och avgör om begärd sekretess för uppgifter kan sekretessbeläggas. Den upphandlande myndighetens beslut om att ta del av allmän och offentlig handling kan i överklagas vid domstol.
a. Omfattas angivet anbud av sekretess
Ja/Nej
b. Om anbudsgivaren anser att uppgifter i anbudet ska omfattas av sekretess ska anbudsgivaren bifoga en fil med de uppgifter i anbudet som anbudsgivaren anser ska sekretessbeläggas samt ange på vilket sätt ett offentliggörande av dessa uppgifter medför skada för anbudsgivaren
Bifogad fil”
Fråga gällande obligatoriska krav – anbudets form och innehåll
Nytt villkor; att nedanstående villkor kompletteras med c.) att vid begäran om sekretess enligt b.) ska även ett maskat anbud med bilagor inlämnas, om detta inte sker riskerar anbudet i sin helhet att diskvalificeras. Kan ett sådant villkor ställas och tillämpas vid kvalificeringen?
”Sekretess för anbudshandlingar
Uppgifter i ett upphandlingsärende omfattas av sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) till dess att beslut om tilldelning är fattat eller upphandlingen på annat sätt avslutats. Nämnda uppgifter kan omfattas av sekretess även efter nämnda tidpunkt. Anbudsgivare som vill att sekretess ska råda även efter det att anbudssekretessen upphört ska skriftligen inkomma med en sådan begäran om sekretess innehållande en precisering av vilka uppgifter som avses samt ange vilken skada som skulle åsamkas anbudsgivaren om uppgifterna röjs. Obs! uppgifter som rör utvärderingskriterier endast undantagsvis är av sådan karaktär att de kan sekretessbeläggas. Det är den upphandlande myndigheten som beslutar och avgör om begärd sekretess för uppgifter kan sekretessbeläggas. Den upphandlande myndighetens beslut om att ta del av allmän och offentlig handling kan i överklagas vid domstol.
a. Omfattas angivet anbud av sekretess
Ja/Nej
b. Om anbudsgivaren anser att uppgifter i anbudet ska omfattas av sekretess ska anbudsgivaren bifoga en fil med de uppgifter i anbudet som anbudsgivaren anser ska sekretessbeläggas samt ange på vilket sätt ett offentliggörande av dessa uppgifter medför skada för anbudsgivaren
Bifogad fil”
KT
Publicerad 01 november 2022
Hej,
Inledningsvis bör nämnas att Upphandlingsmyndigheten inte gör bedömningar i enskilda fall. Vi kan därför inte hjälpa till med bedömningen av utformningen på ett specifikt villkor eller om villkoret går att ställa i enskilda upphandlingar. Vi bistår däremot gärna med generell rådgivning.
Den upphandlande organisationens skyldighet att göra en självständig sekretessprövning
Utgångspunkten är att den upphandlande organisationen alltid ska göra en självständig sekretessprövning innan en allmän handling, eller uppgift i en allmän handling, lämnas ut. Detta gäller oavsett om leverantören har begärt att vissa uppgifter ska omfattas av sekretess eller inte.
Att en leverantör anger i sitt anbud att denne önskar sekretess på vissa uppgifter i anbudet fyller endast en upplysande funktion till den upphandlande organisationen om vad leverantören själv anser är sekretessbelagda uppgifter. Någon garanti för att den upphandlande organisationen gör samma bedömning i sin sekretessprövning finns inte. Motsatsvis bör det därför inte heller innebära någon garanti att en uppgift kan lämnas ut när leverantören inte anger att denne önskar sekretess.
Enligt vår erfarenhet är det vanligt att leverantörerna begär sekretess på fler uppgifter än vad som faktiskt omfattas av sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagens bestämmelser. Att ställa krav att leverantörerna skickar in en kopia på sitt anbud med det som önskas sekretess på maskerat fyller därför som regel ingen funktion.
Vad är ett kvalificeringskrav?
Utöver att en maskerad anbudskopia inte fyller någon funktion så är ett sådant typ av krav inte ett kvalificeringskrav. Ett kvalificeringskrav ska avse krav på leverantörens allmänna förmåga att utföra uppdraget.
Om upphandlingen är en direktivstyrd upphandling får kvalificeringskraven enbart omfatta leverantörens
Oavsett om det är en direktivstyrd eller icke-direktivstyrd upphandling ska kvalificeringskraven alltid syfta till att säkerställa att leverantören har den allmänna förmågan som krävs för att utföra uppdraget. Utifrån detta har vi alltså svårt att se att ett villkor avseende sekretess av uppgifter i anbudet skulle kunna vara del av kvalificeringsprocessen.
Övriga obligatoriska krav av ordningskaraktär
I en upphandling är det möjligt att ställa andra krav än just kvalificeringskrav. Det kan bland annat handla om tekniska krav på den vara eller tjänst som omfattas av upphandlingen, men det kan även vara administrativa krav som exempelvis vilket språk anbudet ska vara skrivet på, vad anbudet ska innehålla för uppgifter samt hur anbudet ska vara utformat i övrigt.
Att ange ett obligatoriskt krav som innebär att anbudsgivarna, i anbudet, ska ange om de önskar sekretess eller inte är ett administrativt krav. Om anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav ska det som utgångspunkt förkastas. Notera dock att samtliga krav och villkor som ställs i en upphandling ska vara förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna, däribland proportionalitetsprincipen. Så vitt vi känner till har frågan om ett obligatoriskt krav avseende sekretessbegäran är förenligt med principerna aldrig blivit prövad i domstol. Rättsläget får därmed betraktas som oklart.
Sammanfattande reflektioner
I samband med en offentlig upphandling kan det många gånger komma in stora mängder anbudsmaterial som blir allmänna handlingar. En begäran om utlämnande kan därför kräva stora interna resurser hos den upphandlande organisationen för att genomföra den självständiga sekretessprövningen.
Ett sätt för att underlätta den interna administration kan eventuellt vara att ange ett krav som innebär att anbudsgivaren aktivt ska ta ställning till om anbudet eller uppgifter i anbudet omfattas av sekretess eller inte genom att kryssa i en ruta för JA eller NEJ. Om anbudsgivaren kryssar i rutan för JA kan organisationen även begära att anbudsgivaren lämnar upplysningar om vilka uppgifter det är som önskas sekretess på samt vilken skada leverantören kan lida om uppgiften röjs.
Sekretessprövning om anbudsgivaren begär sekretess genom att kryssa JA
Precis som vi skriver ovan så innebär en begäran om sekretess enbart en upplysning till den upphandlande organisationen om vilka uppgifter i anbudet som anbudsgivaren själv anser omfattas av sekretess. Det innebär att om en anbudsgivare har kryssat i rutan för JA och hänvisat till vissa delar i anbudet så kan även andra delar av anbudet omfattas av sekretess. På samma sätt som att det inte är säkert att de delar som anbudsgivaren faktiskt hänvisar till faktiskt ska hemlighållas. Den upphandlande organisationen måste i detta fall alltid göra en självständig sekretessprövning.
Sekretessprövning om anbudsgivaren inte begär sekretess genom att kryssa NEJ
Den upphandlande organisationen ska göra en självständig sekretessprövning även i det fall anbudsgivaren aktivt har tagit ställning till att denne inte anser att någon uppgift i anbudet omfattas av sekretess genom att kryssa NEJ i rutan. I det fallet bör resultatet av sekretessprövningen som regel inte leda till ett annat resultat.
Notera dock att en uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållande omfattas av sekretess om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Det innebär att även om anbudsgivaren själv har bedömt att denne inte lider skada om uppgifterna röjs så kan det alltså fortfarande finnas skäl till sekretess. Detta kan exempelvis vara fallet om den upphandlande organisationen känner till omständigheter som innebär att ett utlämnande av uppgifterna skulle kunna medföra skada för den enskilde.
Så vitt vi känner till har dock inte frågan om i vilken utsträckningen upphandlande organisation kan ta hänsyn till en uppgift från anbudsgivaren om att denne inte anser att det föreligger sekretess blivit prövad i domstol. Rättsläget får därmed betraktas som oklart.
Läs mer
Läs mer om vad som gäller i samband med en sekretessprövning i inlägget Kan anbudsgivare sekretessbelägga sitt anbud genom att begära sekretess? i vår Frågeportal. Se särskilt sista svaret i inlägget där min kollega redogör för två olika domar där den upphandlande organisationen efter en sekretessprövning valt att sekretessbelägga vissa uppgifter i ett anbud trots att anbudsgivaren inte hade begärt sekretess för uppgiften. Notera dock att de domarna handlar om möjligheten att sekretessbelägga uppgifter som inte anbudsgivaren begärt sekretess på och inte om möjligheten att lämna ut anbud där anbudsgivaren aktivt uppgett i anbudet att det inte föreligger sekretess.
Källhänvisningar
prop. 1979/80:2 s. 241–242 – om det på grund av omständigheter, som är kända för myndigheten, kan befaras att underlåtenhet att efterkomma en sådan begäran [sekretessbegäran] skulle kunna medföra skada eller olägenhet […] bör handlingarna dock kunna hemlighållas.
Vänliga hälsningar,
Inledningsvis bör nämnas att Upphandlingsmyndigheten inte gör bedömningar i enskilda fall. Vi kan därför inte hjälpa till med bedömningen av utformningen på ett specifikt villkor eller om villkoret går att ställa i enskilda upphandlingar. Vi bistår däremot gärna med generell rådgivning.
Den upphandlande organisationens skyldighet att göra en självständig sekretessprövning
Utgångspunkten är att den upphandlande organisationen alltid ska göra en självständig sekretessprövning innan en allmän handling, eller uppgift i en allmän handling, lämnas ut. Detta gäller oavsett om leverantören har begärt att vissa uppgifter ska omfattas av sekretess eller inte.
Att en leverantör anger i sitt anbud att denne önskar sekretess på vissa uppgifter i anbudet fyller endast en upplysande funktion till den upphandlande organisationen om vad leverantören själv anser är sekretessbelagda uppgifter. Någon garanti för att den upphandlande organisationen gör samma bedömning i sin sekretessprövning finns inte. Motsatsvis bör det därför inte heller innebära någon garanti att en uppgift kan lämnas ut när leverantören inte anger att denne önskar sekretess.
Enligt vår erfarenhet är det vanligt att leverantörerna begär sekretess på fler uppgifter än vad som faktiskt omfattas av sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagens bestämmelser. Att ställa krav att leverantörerna skickar in en kopia på sitt anbud med det som önskas sekretess på maskerat fyller därför som regel ingen funktion.
Vad är ett kvalificeringskrav?
Utöver att en maskerad anbudskopia inte fyller någon funktion så är ett sådant typ av krav inte ett kvalificeringskrav. Ett kvalificeringskrav ska avse krav på leverantörens allmänna förmåga att utföra uppdraget.
Om upphandlingen är en direktivstyrd upphandling får kvalificeringskraven enbart omfatta leverantörens
- behörighet att utöva yrkesverksamhet
- ekonomiska och finansiella ställning, eller
- tekniska och yrkesmässiga kapacitet.
Oavsett om det är en direktivstyrd eller icke-direktivstyrd upphandling ska kvalificeringskraven alltid syfta till att säkerställa att leverantören har den allmänna förmågan som krävs för att utföra uppdraget. Utifrån detta har vi alltså svårt att se att ett villkor avseende sekretess av uppgifter i anbudet skulle kunna vara del av kvalificeringsprocessen.
Övriga obligatoriska krav av ordningskaraktär
I en upphandling är det möjligt att ställa andra krav än just kvalificeringskrav. Det kan bland annat handla om tekniska krav på den vara eller tjänst som omfattas av upphandlingen, men det kan även vara administrativa krav som exempelvis vilket språk anbudet ska vara skrivet på, vad anbudet ska innehålla för uppgifter samt hur anbudet ska vara utformat i övrigt.
Att ange ett obligatoriskt krav som innebär att anbudsgivarna, i anbudet, ska ange om de önskar sekretess eller inte är ett administrativt krav. Om anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav ska det som utgångspunkt förkastas. Notera dock att samtliga krav och villkor som ställs i en upphandling ska vara förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna, däribland proportionalitetsprincipen. Så vitt vi känner till har frågan om ett obligatoriskt krav avseende sekretessbegäran är förenligt med principerna aldrig blivit prövad i domstol. Rättsläget får därmed betraktas som oklart.
Sammanfattande reflektioner
I samband med en offentlig upphandling kan det många gånger komma in stora mängder anbudsmaterial som blir allmänna handlingar. En begäran om utlämnande kan därför kräva stora interna resurser hos den upphandlande organisationen för att genomföra den självständiga sekretessprövningen.
Ett sätt för att underlätta den interna administration kan eventuellt vara att ange ett krav som innebär att anbudsgivaren aktivt ska ta ställning till om anbudet eller uppgifter i anbudet omfattas av sekretess eller inte genom att kryssa i en ruta för JA eller NEJ. Om anbudsgivaren kryssar i rutan för JA kan organisationen även begära att anbudsgivaren lämnar upplysningar om vilka uppgifter det är som önskas sekretess på samt vilken skada leverantören kan lida om uppgiften röjs.
Sekretessprövning om anbudsgivaren begär sekretess genom att kryssa JA
Precis som vi skriver ovan så innebär en begäran om sekretess enbart en upplysning till den upphandlande organisationen om vilka uppgifter i anbudet som anbudsgivaren själv anser omfattas av sekretess. Det innebär att om en anbudsgivare har kryssat i rutan för JA och hänvisat till vissa delar i anbudet så kan även andra delar av anbudet omfattas av sekretess. På samma sätt som att det inte är säkert att de delar som anbudsgivaren faktiskt hänvisar till faktiskt ska hemlighållas. Den upphandlande organisationen måste i detta fall alltid göra en självständig sekretessprövning.
Sekretessprövning om anbudsgivaren inte begär sekretess genom att kryssa NEJ
Den upphandlande organisationen ska göra en självständig sekretessprövning även i det fall anbudsgivaren aktivt har tagit ställning till att denne inte anser att någon uppgift i anbudet omfattas av sekretess genom att kryssa NEJ i rutan. I det fallet bör resultatet av sekretessprövningen som regel inte leda till ett annat resultat.
Notera dock att en uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållande omfattas av sekretess om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Det innebär att även om anbudsgivaren själv har bedömt att denne inte lider skada om uppgifterna röjs så kan det alltså fortfarande finnas skäl till sekretess. Detta kan exempelvis vara fallet om den upphandlande organisationen känner till omständigheter som innebär att ett utlämnande av uppgifterna skulle kunna medföra skada för den enskilde.
Så vitt vi känner till har dock inte frågan om i vilken utsträckningen upphandlande organisation kan ta hänsyn till en uppgift från anbudsgivaren om att denne inte anser att det föreligger sekretess blivit prövad i domstol. Rättsläget får därmed betraktas som oklart.
Läs mer
Läs mer om vad som gäller i samband med en sekretessprövning i inlägget Kan anbudsgivare sekretessbelägga sitt anbud genom att begära sekretess? i vår Frågeportal. Se särskilt sista svaret i inlägget där min kollega redogör för två olika domar där den upphandlande organisationen efter en sekretessprövning valt att sekretessbelägga vissa uppgifter i ett anbud trots att anbudsgivaren inte hade begärt sekretess för uppgiften. Notera dock att de domarna handlar om möjligheten att sekretessbelägga uppgifter som inte anbudsgivaren begärt sekretess på och inte om möjligheten att lämna ut anbud där anbudsgivaren aktivt uppgett i anbudet att det inte föreligger sekretess.
Källhänvisningar
prop. 1979/80:2 s. 241–242 – om det på grund av omständigheter, som är kända för myndigheten, kan befaras att underlåtenhet att efterkomma en sådan begäran [sekretessbegäran] skulle kunna medföra skada eller olägenhet […] bör handlingarna dock kunna hemlighållas.
Vänliga hälsningar,
Victoria
Jurist
18 november 2022
Fråga oss!
25–26 april är Frågeservice stängd på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.