Startsida

Överprövning av en upphandling

En leverantör kan begära att en förvaltningsdomstol överprövar en pågående upphandling om den anser att den upphandlande organisationen har gjort något fel under upphandlingen. Det är möjligt att ansöka om överprövning av endast en del av en upphandling, till exempel ett ramavtalsområde eller ett delkontrakt.

 Informationen på denna sida gäller för upphandlingar enligt 

  • lagen om offentlig upphandling (LOU)
  • lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF).

Om reglerna för överprövning

Reglerna för överprövning är i princip utformade på samma sätt i LOU och LUF. Även reglerna om överprövning i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) och lagen om upphandling av koncessioner (LUK) är utformade på ungefär samma sätt som i LOU och LUF.  Dessutom gäller att reglerna för överprövning är desamma över och under tröskelvärdena. 

Att tänka på vid överprövning av en upphandling

  • En annonserad upphandling kan överprövas fram till den tidpunkt då avtalsspärren löper ut.
  • En överprövning av en direktupphandling och en upphandling enligt ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering kan bara ske intill dess att avtal tecknats.
  • Om rätten fattat ett interimistiskt beslut får den upphandlande myndigheten eller enheten (upphandlande organisationen) inte ingå avtal.

När kan överprövning av en upphandling ske?

Den första tidpunkt då en överprövning av en upphandling är möjlig är den tidpunkt då upphandlingen påbörjas. En ansökan om överprövning kan dock inte riktas mot sådana åtgärder som endast utgör förstudier inför ett kontrakt eller som är rent förberedande. Det krävs i stället en viljeyttring från den upphandlande organisationen angående ett kontrakt. Att en upphandlande organisation annonserar upphandlingen eller inleder konkreta avtalsförhandlingar med en leverantör är exempel på en sådan viljeyttring.

Det är möjligt att ansöka om överprövning av endast en del av en upphandling, till exempel ett ramavtalsområde eller ett delkontrakt.

En annonserad upphandling kan överprövas så länge avtalsspärren löper. När det gäller en upphandling som inte annonserats är överprövningen i stället möjlig intill dess att avtal tecknas. När avtal har ingåtts i upphandlingen kan upphandlingen inte längre överprövas, men däremot kan avtalets giltighet överprövas.

Överprövning av ett avtals giltighet

Vad krävs för bifall till en ansökan om överprövning av upphandling?

För bifall till en ansökan om överprövning av upphandling krävs att

  1. det förekommit ett upphandlingsfel, till exempel att ett krav i upphandlingsdokumenten strider mot de grundläggande principerna eller att en felaktig utvärdering gjorts av de inkomna anbuden, och
  2. den leverantör som ansöker om överprövning har lidit eller riskerar att lida skada till följd av felet.

Om rätten kommer fram till att dessa båda förutsättningar är uppfyllda ska rätten besluta att upphandlingen ska rättas eller att den ska göras om.

Vad kan en överprövning av en upphandling leda till?

När förvaltningsdomstolen prövar en ansökan om överprövning kan den besluta på tre olika sätt: 

  • upphandlingen ska helt eller delvis göras om
  • upphandlingen får inte avslutas förrän rättelse har gjorts
  • ansökan om överprövning avslås.

Överprövning av annonserad upphandling

Första instans – avtalsspärr, förlängd avtalsspärr och tiodagarsfrist

När en upphandlande organisation har genomfört en annonserad upphandling och meddelar sitt tilldelningsbeslut börjar en avtalsspärr löpa på normalt tio dagar. Under avtalsspärren får den upphandlande organisationen inte ingå kontrakt eller ramavtal i upphandlingen. 

Avtalsspärr och ingå avtal

En upphandlande organisation får förlänga den avtalsspärr som har angetts i meddelandet om tilldelningsbeslut. En sådan förlängning får dock bara ske genom att den upphandlande organisationen skickar ut ett nytt meddelande om tilldelningsbeslut till samtliga anbudssökande och anbudsgivare där den förlängda avtalsspärren framgår. Detta måste göras innan den pågående avtalsspärren har löpt ut.

Om en leverantör lämnar in en ansökan om överprövning till förvaltningsrätt inom avtalsspärren inträder automatiskt en så kallad förlängd avtalsspärr. Den innebär också ett förbud mot att ingå avtal fram till att förvaltningsrätten avgör målet. 

Om den upphandlande organisationen under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal trots att den inte fick det (till exempel om det gäller en förlängd avtalsspärr), kan leverantören yrka på att domstolen i stället ska överpröva avtalets giltighet. 

Överprövning av ett avtals giltighet

Förvaltningsrätten kan besluta att upphäva den förlängda avtalsspärren. Normalt fattas ett sådant beslut endast efter yrkande av den upphandlande organisationen. Ett beslut om upphävande av den förlängda avtalsspärren innebär att avtal omedelbart får ingås. I så fall upphör leverantörens möjligheter att få upphandlingen överprövad. Domstolen upphäver därför bara en förlängd avtalsspärr i undantagsfall.

Om förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning börjar en tiodagarsfrist löpa då den upphandlande organisationen inte får ingå avtal. Domstolen kan dock förordna att någon sådan frist inte ska löpa. Normalt fattas sådant beslut endast efter yrkande av den upphandlande organisationen. På samma sätt som gäller för förlängd avtalsspärr vid annonserade upphandlingar brukar beslut om att någon tiodagarsfrist inte ska gälla endast komma på fråga i undantagsfall.

Domstolsprocessen vid överprövning

Frivillig avtalsspärr

I vissa situationer där det enligt lagen inte automatiskt löper någon avtalsspärr kan den upphandlande organisationen själv välja om den vill följa en frivillig avtalsspärr. Den ska då informera leverantörerna om detta. Detta gäller 

  • vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering och direktupphandling (vilket sker genom en särskild annons) 
  • vid avrop från ramavtal med förnyad konkurrensutsättning enligt LOU (vilket sker i underrättelsen om tilldelningsbeslutet) 
  • vid tilldelning av kontrakt i ett dynamiskt inköpssystem (vilket sker i underrättelsen om tilldelningsbeslutet).

På så sätt ökar leverantörernas möjlighet att begära överprövning av upphandlingen även i dessa fall. 

Om den upphandlande organisationen i dessa situationer valt att inte använda en avtalsspärr kan en missnöjd leverantör i stället behöva ansöka om ogiltigförklaring av det avtal som avslutar upphandlingen. Att frivilligt ange en avtalsspärr kan betyda att eventuella fel i upphandlingen kan påpekas av leverantörerna och rättas till innan avtal ingås, i stället för att leda till att avtalet ogiltigförklaras.

Överprövning av ett avtals giltighet

Överinstanserna – interimistiskt beslut och prövningstillstånd

Om leverantören överklagar förvaltningsrättens dom till kammarrätt och avtal ännu inte har slutits kan rätten på leverantörens yrkande fatta ett så kallat interimistiskt beslut. Det interimistiska beslutet har samma innebörd som den förlängda avtalsspärren och innebär att den upphandlande organisationen inte får ingå avtal i upphandlingen. Beslutet löper till dess att 10 dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller beslutat att upphäva det interimistiska beslutet. Det krävs prövningstillstånd för att få målet prövat i kammarrätt och rätten fattar ofta interimistiska beslut för att kunna ta ställning till frågan om prövningstillstånd ska meddelas.

Kammarrättens avgörande kan överklagas till Högsta förvaltningsdomstolen. I princip samma regler som angetts ovan gäller vid ett sådant överklagande.

Överprövning av direktupphandling

Det finns inte någon avtalsspärr vid direktupphandling och vid förhandlade förfarande utan föregående annonsering. Rätten till överprövning av upphandlingen upphör när den upphandlande organisationen ingår avtal. Efter det att avtal ingåtts finns i stället möjlighet för leverantören att ansöka om överprövning av avtals giltighet. 

Överprövning av ett avtals giltighet

Om en ansökan om överprövning lämnas in till förvaltningsrätten innan avtal ingåtts kan rätten, på leverantörens yrkande, fatta ett interimistiskt beslut som innebär ett förbud mot att ingå avtal. Det löper på samma sätt som angetts ovan, det vill säga avtal får inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att rätten har avgjort målet eller upphävt beslutet. Rätten ska avstå från att fatta ett interimistiskt beslut om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra bedöms vara större än skadan för leverantören. Vid bedömningen ska domstolen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.

Hänsynen till användarnas intresse tar sikte på brukarna eller övriga som använder sig av det som anskaffas. Det kan vara fråga både om enskilda, företag och företrädare för det offentliga. Allmänintresset avser både samhällsekonomiska och samhällspolitiska aspekter. Utöver hänsynen till grupper av brukare rymmer detta intresse även generella hänsyn som att fysisk eller organisatorisk infrastruktur upprätthålls. Övriga berörda intressen tar främst sikte på förlorande och vinnande leverantörer. 

En överprövning av upphandling kan i dessa fall gälla både frågan om direktupphandlingen är ett tillåtet förfarande och om den upphandlande organisationen har följt de grundläggande principerna vid direktupphandlingen. Det sistnämnda kan till exempel gälla om den upphandlande organisationen har följt de krav och villkor som den själv valt att ställa upp i direktupphandlingen.

Förvaltningsrättens dom kan överklagas enligt samma regler som angetts ovan beträffande annonserade upphandlingar.

Källhänvisningar

  • 10 kap. 5 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)/10 kap. 6 § lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) – annons om tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering
  • 20 kap. 5 § LOU/LUF – behörig domstol och krav på prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätt
  • 20 kap. 6 § LOU/LUF – förutsättningar för överprövning av en upphandling
  • 20 kap. 7 § LOU/LUF – möjlighet att ansöka om överprövning av avtalets giltighet om avtal ingås i strid med avtalsspärr under pågående överprövning av upphandlingen
  • 20 kap. 8 § LOU/LUF – förlängd avtalsspärr
  • 20 kap. 9 § LOU/LUF – interimistiskt beslut vid överprövning av upphandling
  • 20 kap. 10 § LOU/LUF – tiodagarsfrist vid överprövning av upphandling
  • 20 kap. 11 § LOU/LUF – tidsfrist för att ansökan om överprövning av upphandling
  • 19 kap. 2 § LOU/LUF – bestämmelserna om överprövning av upphandling gäller även vid upphandling enligt 19 kap. LOU/LUF
  • Prop. 2015/16:129 s. 18 – betydelsen av användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen vid interimistiska beslut

Se även följande domstolsbeslut:

  • EG-domstolens dom C-26/03 Stadt Halle – en ansökan om överprövning kan inte riktas mot förstudier eller rent förberedande åtgärder inför en upphandling, däremot kan senare åtgärder inom ramen för en upphandling bli föremål för överprövning under förutsättning att de har rättslig verkan
  • HFD 2020 ref. 19 – förutsättningarna för hävning av en förlängd avtalsspärr i mål om överprövning om av upphandling
  • HFD 2019 ref. 58 – förlängning av en avtalsspärr under en pågående spärrperiod
  • Högsta förvaltningsdomstolens beslut den 25 september 2020 i mål nr 5807-19 – förutsättningarna för hävning av ett interimistiskt beslut i ett mål om överprövning av upphandling