Överprövning av en upphandling
En leverantör kan begära att en förvaltningsdomstol överprövar en pågående upphandling om den anser att den upphandlande organisationen har gjort något fel under upphandlingen. Det är möjligt att ansöka om överprövning av endast en del av en upphandling, till exempel ett ramavtalsområde eller ett delkontrakt.
Innehåll på denna sida
- Om reglerna för överprövning
- När kan överprövning av en upphandling ske?
- Domstolen ska handlägga överprövningsmål skyndsamt
- Preklusionsfrister i mål om överprövning av upphandling
- Vad krävs för bifall till en ansökan om överprövning av upphandling?
- Vad kan en överprövning av en upphandling leda till?
- Överprövning av annonserad upphandling
- Frivillig avtalsspärr
- Överinstanserna – interimistiskt beslut och prövningstillstånd
- Överprövning av direktupphandling
- Snabblänkar till vårt stöd om rättsmedel
Informationen på denna sida gäller för upphandlingar enligt
- lagen om offentlig upphandling (LOU)
- lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF).
Om reglerna för överprövning
Reglerna för överprövning är i princip utformade på samma sätt i LOU och LUF. Även reglerna om överprövning i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) och lagen om upphandling av koncessioner (LUK) är utformade på ungefär samma sätt som i LOU och LUF. Dessutom gäller att reglerna för överprövning är desamma över och under tröskelvärdena.
Att tänka på vid överprövning av en upphandling
- En annonserad upphandling kan överprövas fram till den tidpunkt då avtalsspärren löper ut.
- En överprövning av en direktupphandling och en upphandling enligt ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering kan bara ske intill dess att avtal tecknats.
- Om rätten fattat ett interimistiskt beslut får den upphandlande myndigheten eller enheten (den upphandlande organisationen) inte ingå avtal.
- Vid en överprövning av en upphandling gäller en processuell preklusionsfrist i förvaltningsrätten och kammarrätten, om upphandlingen har påbörjats 1 juli 2022 eller senare. Det som omfattas av fristen är möjligheten att åberopa nya omständigheter till grund för sin talan.
När kan överprövning av en upphandling ske?
Den första tidpunkt då en överprövning av en upphandling är möjlig är den tidpunkt då upphandlingen påbörjas. En ansökan om överprövning kan dock inte riktas mot sådana åtgärder som endast utgör förstudier inför ett kontrakt eller som är rent förberedande. Det krävs i stället en viljeyttring från den upphandlande organisationen angående ett kontrakt. Att en upphandlande organisation annonserar upphandlingen eller inleder konkreta avtalsförhandlingar med en leverantör är exempel på en sådan viljeyttring.
Det är möjligt att ansöka om överprövning av endast en del av en upphandling, till exempel ett ramavtalsområde eller ett delkontrakt.
En annonserad upphandling kan överprövas så länge avtalsspärren löper. När det gäller en upphandling som inte annonserats är överprövningen i stället möjlig intill dess att avtal tecknas. När avtal har ingåtts i upphandlingen kan upphandlingen inte längre överprövas, men däremot kan avtalets giltighet överprövas.
Domstolen ska handlägga överprövningsmål skyndsamt
I mål om överprövning av upphandling ska domstolen handlägga målet skyndsamt. Det innebär inte att det finns en frist för när ett mål senast ska vara avgjort. Skyndsamhetskravet kan dock komma till uttryck genom att domstolen i ett överprövningsmål exempelvis
- håller nere tiderna för att kommunicera med parterna i målet
- är återhållsamma med anstånd för yttrande.
Preklusionsfrister i mål om överprövning av upphandling
I överprövningsmål finns det preklusionsfrister i både förvaltningsrätten och kammarrätten. Preklusionsfristerna reglerar när domstolen får beakta nya omständigheter som en part åberopar till grund för sin talan.
Preklusionsfristen i förvaltningsrätten är tre veckor från den dag då ansökan om överprövning kom in till domstolen. Det innebär att om leverantören åberopar en ny omständighet efter att fristen har gått ut så får denna omständighet bara beaktas av domstolen om leverantören gör det sannolikt att denne inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare, eller annars haft giltig ursäkt att inte göra det.
För den här tidsfristen är lagen om beräkning av lagstadgad tid tillämplig. Det ger samma följder som vid beräkningen av exempelvis avtalsspärrens frist.
Reglerar hur domstolen ska agera
Preklusionsfristen är en handlingsregel för domstolen. Den innebär att domstolens prövning, som huvudregel, kommer att begränsas till de fel och brister i upphandlingen som den klagande leverantören åberopar inom den angivna tiden. Domstolen kommer alltså endast i undantagsfall beakta senare åberopade omständigheter. Domstolen ska vidare klargöra vilka omständigheter den har lagt till grund för sitt avgörande i domskälen.
Fristen omfattar omständigheter
Det är enbart omständigheter som omfattas av preklusionsfristen. Det framgår dock inte närmare av lagen vad som avses med omständigheter. I förarbetena till den aktuella bestämmelsen anges att omständigheter avser rättsfakta, medan bevisfakta eller bevis inte omfattas av fristen.
I förarbetena framgår också att för att en omständighet ska ha åberopats i tid bör det inte vara tillräckligt att en leverantör inledningsvis endast åberopat att upphandlingen strider mot en viss regel, och först efter det att preklusionsfristen löpt ut beskriver vad felet faktiskt är.
Åberopa omständigheter som framkommit efter att fristen gått ut
Ett fall där omständigheter skulle kunna beaktas, även om de åberopats först efter preklusionsfristen på tre veckor, är om leverantören får kännedom om förhållanden av betydelse för ansökan efter att tidsfristen har gått ut. Som ett exempel på detta nämns i förarbetena situationen då uppgifter i en allmän handling lämnas ut till sökanden först efter ett överklagande i domstol.
För att senare åberopade omständigheter ska beaktas krävs dock att leverantören har gjort de efterforskningar och vidtagit de åtgärder som varit möjliga och rimliga inom fristen. Det anges också i förarbetena att kraven på att en leverantör genomför en sådan utredning bör kunna ställas högt, och att det i princip inte bör ha någon betydelse att exempelvis en utredningsåtgärd kostar pengar.
Åberopa nya omständigheter om det finns giltig ursäkt att inte ha gjort det tidigare
Nya omständigheter kan också åberopas efter fristens utgång om leverantören annars har haft en giltig ursäkt att inte åberopa omständigheten vid ett tidigare tillfälle. Detta trots att leverantören kände till, eller borde ha känt till, omständigheten. Ett exempel som nämns i förarbetena där undantaget skulle kunna bli aktuellt är om motparten till den klagande leverantören åberopar en ny omständighet vars betydelse för ansökan leverantören inte tidigare har haft anledning att överväga. I en sådan situation bör leverantören enligt förarbetena tillåtas att åberopa de omständigheter som behövs för att bemöta detta.
Även i detta fall bör det enligt förarbetena ställas höga krav på leverantören, och leverantören bör åberopa samtliga relevanta omständigheter inom fristen. Det är också upp till den part som åberopar en ny omständighet efter det att fristen har löpt ut att också åberopa tillräckliga skäl för att omständigheten ska få beaktas.
Tänk på:
Preklusionsfristen i förvaltningsrätten gäller bara i mål som avser upphandlingar som har påbörjats 1 juli 2022 eller senare.
Preklusionsfristen i kammarrätten innebär att domstolen som huvudregel inte får beakta nya omständigheter som inte redan har åberopats i förvaltningsrätten. Domstolen får endast beakta nya omständigheter som en part åberopar till grund för sin talan om parten kan göra det sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft en giltig ursäkt att inte göra det.
I förarbetena nämns exempel på när omständigheter som inkommit efter det att tidsfristen löpt ut ändå kan beaktas av förvaltningsrätten (se ovan). Dessa situationer är aktuella också för kammarrätten. Utöver dessa ges exemplet på en situation i kammarrätten där en leverantörs ställning som anbudsgivare har påverkats av förvaltningsrättens domslut, samtidigt som denne inte har fått möjlighet att yttra sig i målet i förvaltningsrätten. Om kammarrätten inte skickar tillbaka målet till förvaltningsrätten i en sådan situation, bör det kunna innebära att domstolen får tillåta också övriga parter att åberopa de omständigheter som behövs för att bemöta den leverantörens talan i kammarrätten.
Även i mål i kammarrätten är det upp till den part som åberopar en ny omständighet att även åberopa tillräckliga skäl för att omständigheten ska få beaktas av domstolen.
Tänk på:
Preklusionsfristen i kammarrätten gäller bara i mål som avser upphandlingar som har påbörjats 1 juli 2022 eller senare.
I förarbetena till de aktuella reglerna säger lagstiftaren att det endast är den klagande leverantörens åberopanden som omfattas av preklusionsfristen i förvaltningsrätten. Lagstiftarens bedömning utgår ifrån den funktion som en överprövning har. Genom överprövningen tillförsäkras en leverantör som har lidit, eller riskerar att lida, skada till följd av ett fel i upphandlingen en ny möjlighet att lämna anbud inom ramen för ett nytt, felfritt förfarande. Dessutom är upphandlingsmål så kallade ansökningsmål. Det är därmed den leverantör som ansöker om överprövning som styr vilka frågor som motparten ska bemöta och som domstolen ska pröva.
I mål som prövas av kammarrätten har parterna i regel fått komma till tals och föra fram sina argument i första instans, det vill säga förvaltningsrätten. Av instansordnings- och effektivitetsskäl bör därför åberopanden av samtliga parter omfattas av preklusionsreglerna för kammarrätten enligt lagstiftaren.
Utöver de preklusionsfrister som följer av LOU och LUF har leverantörer en skyldighet att påtala brister i en pågående upphandling. Detta följer av två domar från Högsta förvaltningsdomstolen (HFD).
Av målen framgår att leverantörer har en skyldighet att påtala brister i upphandlingsdokumenten till den upphandlande organisationen under upphandlingens gång. Om detta inte görs och leverantören ansöker om överprövning av upphandlingen finns det annars en risk att domstolen kommer fram till att leverantören inte kan anses lida skada, eller riskera att lida skada. Detta eftersom leverantören då inte anses ha gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. Om leverantören inte bedöms lida skada, eller riskerar att lida skada, kan leverantören inte få bifall till sin ansökan om överprövning av en upphandling.
Det är dock oklart både hur långt denna påtalandeskyldighet sträcker sig, och vilka typer av fel eller brister i upphandlingen som aktiverar denna skyldighet för leverantörerna. Detta är frågor som kommer att få avgöras i domstol. En allmän uppmaning till leverantörer är dock att vara noga med att ställa frågor under pågående upphandling om upphandlingsdokumenten upplevs som bristfälliga i något hänseende.
Vad krävs för bifall till en ansökan om överprövning av upphandling?
För bifall till en ansökan om överprövning av upphandling krävs att
- det förekommit ett upphandlingsfel, till exempel att ett krav i upphandlingsdokumenten strider mot de grundläggande principerna eller att en felaktig utvärdering gjorts av de inkomna anbuden, och
- den leverantör som ansöker om överprövning har lidit eller riskerar att lida skada till följd av felet.
Om rätten kommer fram till att dessa båda förutsättningar är uppfyllda ska rätten besluta att upphandlingen ska rättas eller att den ska göras om.
Vad kan en överprövning av en upphandling leda till?
När förvaltningsdomstolen prövar en ansökan om överprövning kan den besluta på tre olika sätt:
- upphandlingen ska helt eller delvis göras om
- upphandlingen får inte avslutas förrän rättelse har gjorts
- ansökan om överprövning avslås.
Överprövning av annonserad upphandling
Första instans – avtalsspärr, förlängd avtalsspärr och tiodagarsfrist
När en upphandlande organisation har genomfört en annonserad upphandling och meddelar sitt tilldelningsbeslut börjar en avtalsspärr löpa på normalt tio dagar. Under avtalsspärren får den upphandlande organisationen inte ingå kontrakt eller ramavtal i upphandlingen.
En upphandlande organisation får förlänga den avtalsspärr som har angetts i meddelandet om tilldelningsbeslut. En sådan förlängning får dock bara ske genom att den upphandlande organisationen skickar ut ett nytt meddelande om tilldelningsbeslut till samtliga anbudssökande och anbudsgivare där den förlängda avtalsspärren framgår. Detta måste göras innan den pågående avtalsspärren har löpt ut.
Om en leverantör lämnar in en ansökan om överprövning till förvaltningsrätt inom avtalsspärren inträder automatiskt en så kallad förlängd avtalsspärr. Den innebär också ett förbud mot att ingå avtal fram till att förvaltningsrätten avgör målet.
Om den upphandlande organisationen under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal trots att den inte fick det (till exempel om det gäller en förlängd avtalsspärr), kan leverantören yrka på att domstolen i stället ska överpröva avtalets giltighet.
Överprövning av ett avtals giltighet
Förvaltningsrätten kan besluta att upphäva den förlängda avtalsspärren. Normalt fattas ett sådant beslut endast efter yrkande av den upphandlande organisationen. Ett beslut om upphävande av den förlängda avtalsspärren innebär att avtal omedelbart får ingås. I så fall upphör leverantörens möjligheter att få upphandlingen överprövad. Domstolen upphäver därför bara en förlängd avtalsspärr i undantagsfall.
Om förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning börjar en tiodagarsfrist löpa då den upphandlande organisationen inte får ingå avtal. Domstolen kan dock förordna att någon sådan frist inte ska löpa. Normalt fattas sådant beslut endast efter yrkande av den upphandlande organisationen. På samma sätt som gäller för förlängd avtalsspärr vid annonserade upphandlingar brukar beslut om att någon tiodagarsfrist inte ska gälla endast komma på fråga i undantagsfall.
Frivillig avtalsspärr
I vissa situationer där det enligt lagen inte automatiskt löper någon avtalsspärr kan den upphandlande organisationen själv välja om den vill följa en frivillig avtalsspärr. Den ska då informera leverantörerna om detta. Detta gäller
- vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering och direktupphandling (vilket sker genom en särskild annons)
- vid avrop från ramavtal med förnyad konkurrensutsättning som omfattas av de direktivstyrda reglerna i LOU (vilket sker i underrättelsen om tilldelningsbeslut)
- vid tilldelning av kontrakt i ett dynamiskt inköpssystem som omfattas av de direktivstyrda reglerna i LOU/LUF (vilket sker i underrättelsen om tilldelningsbeslut).
Det gäller även vid tilldelning av kontrakt enligt 19 kapitlet LOU/LUF
- efter förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens inom ett ramavtal (vilket sker i underrättelsen om tilldelningsbeslut)
- efter någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt (vilket sker i underrättelsen om tilldelningsbeslut).
På så sätt ökar leverantörernas möjlighet att begära överprövning av upphandlingen även i dessa fall.
Om den upphandlande organisationen i dessa situationer valt att inte använda en avtalsspärr kan en missnöjd leverantör i stället behöva ansöka om ogiltigförklaring av det avtal som avslutar upphandlingen. Att frivilligt ange en avtalsspärr kan betyda att eventuella fel i upphandlingen kan påpekas av leverantörerna och rättas till innan avtal ingås, i stället för att leda till att avtalet ogiltigförklaras.
Överinstanserna – interimistiskt beslut och prövningstillstånd
Om leverantören överklagar förvaltningsrättens dom till kammarrätt och avtal ännu inte har slutits kan rätten på leverantörens yrkande fatta ett så kallat interimistiskt beslut. Det interimistiska beslutet har samma innebörd som den förlängda avtalsspärren och innebär att den upphandlande organisationen inte får ingå avtal i upphandlingen. Beslutet löper till dess att 10 dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller beslutat att upphäva det interimistiska beslutet. Det krävs prövningstillstånd för att få målet prövat i kammarrätt och rätten fattar ofta interimistiska beslut för att kunna ta ställning till frågan om prövningstillstånd ska meddelas.
Kammarrättens avgörande kan överklagas till Högsta förvaltningsdomstolen. I princip samma regler som angetts ovan gäller vid ett sådant överklagande.
Överprövning av direktupphandling
Det finns inte någon avtalsspärr vid direktupphandling och vid förhandlade förfarande utan föregående annonsering. Rätten till överprövning av upphandlingen upphör när den upphandlande organisationen ingår avtal. Efter det att avtal ingåtts finns i stället möjlighet för leverantören att ansöka om överprövning av avtals giltighet.
Överprövning av ett avtals giltighet
Om en ansökan om överprövning lämnas in till förvaltningsrätten innan avtal ingåtts kan rätten, på leverantörens yrkande, fatta ett interimistiskt beslut som innebär ett förbud mot att ingå avtal. Det löper på samma sätt som angetts ovan, det vill säga avtal får inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att rätten har avgjort målet eller upphävt beslutet. Rätten ska avstå från att fatta ett interimistiskt beslut om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra bedöms vara större än skadan för leverantören. Vid bedömningen ska domstolen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.
Hänsynen till användarnas intresse tar sikte på brukarna eller övriga som använder sig av det som anskaffas. Det kan vara fråga både om enskilda, företag och företrädare för det offentliga. Allmänintresset avser både samhällsekonomiska och samhällspolitiska aspekter. Utöver hänsynen till grupper av brukare rymmer detta intresse även generella hänsyn som att fysisk eller organisatorisk infrastruktur upprätthålls. Övriga berörda intressen tar främst sikte på förlorande och vinnande leverantörer.
En överprövning av upphandling kan i dessa fall gälla både frågan om direktupphandlingen är ett tillåtet förfarande och om den upphandlande organisationen har följt de grundläggande principerna vid direktupphandlingen. Det sistnämnda kan till exempel gälla om den upphandlande organisationen har följt de krav och villkor som den själv valt att ställa upp i direktupphandlingen.
Förvaltningsrättens dom kan överklagas enligt samma regler som angetts ovan beträffande annonserade upphandlingar.
- 10 kap. 5 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)/10 kap. 6 § lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) – annons om tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering
- 20 kap. 5 § LOU/LUF – behörig domstol och krav på prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätt
- 20 kap. 5 a § LOU/LUF – mål om överprövning av en upphandling ska handläggas skyndsamt i domstolen
- 20 kap. 5 b § LOU/LUF – preklusionsfrist i förvaltningsrätten i överprövningsmål
- 20 kap. 5 c § LOU/LUF – preklusionsfrist i kammarrätten i överprövningsmål
- prop. 2021/22:120 s. 42–54 samt s. 84–86 – preklusionsfrister i offentlig upphandling
- HFD 2022 ref. 4 I och II – leverantörer har en skyldighet att påtala brister i upphandlingsdokumenten under upphandlingens gång, om det inte görs finns en risk att klagande leverantör inte anses lida, eller riskerar att lida, skada
- 20 kap. 6 § LOU/LUF – förutsättningar för överprövning av en upphandling
- 20 kap. 7 § LOU/LUF – möjlighet att ansöka om överprövning av avtalets giltighet om avtal ingås i strid med avtalsspärr under pågående överprövning av upphandlingen
- 20 kap. 8 § LOU/LUF – förlängd avtalsspärr
- 20 kap. 9 § LOU/LUF – interimistiskt beslut vid överprövning av upphandling
- 20 kap. 10 § LOU/LUF – tiodagarsfrist vid överprövning av upphandling
- 20 kap. 11 § LOU/LUF – tidsfrist för att ansökan om överprövning av upphandling
- 19 kap. 1 § LOU/LUF – bestämmelserna om överprövning av upphandling gäller även vid upphandling enligt 19 kap. LOU/LUF
- 19 a kap. 1 § LOU/LUF – bestämmelserna om överprövning av upphandling gäller även vid upphandling enligt 19 a kap. LOU/LUF
- Prop. 2015/16:129 s. 18 – betydelsen av användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen vid interimistiska beslut
- EG-domstolens dom C-26/03 Stadt Halle – en ansökan om överprövning kan inte riktas mot förstudier eller rent förberedande åtgärder inför en upphandling, däremot kan senare åtgärder inom ramen för en upphandling bli föremål för överprövning under förutsättning att de har rättslig verkan
- HFD 2020 ref. 19 – förutsättningarna för hävning av en förlängd avtalsspärr i mål om överprövning om av upphandling
- HFD 2019 ref. 58 – förlängning av en avtalsspärr under en pågående spärrperiod
- Högsta förvaltningsdomstolens beslut den 25 september 2020 i mål nr 5807-19 – förutsättningarna för hävning av ett interimistiskt beslut i ett mål om överprövning av upphandling