Överprövning av ett avtals giltighet
Innehåll på denna sida
- Om reglerna för överprövning
- I vilka situationer kan ett avtal förklaras ogiltigt?
- Hur länge kan man ansöka om överprövning av ett avtals giltighet?
- Interimistiskt (tillfälligt) beslut att avtalet inte får fullgöras
- Om avtal ingås efter att upphandlingen har överprövats
- De avtal som får ogiltigförklaras
- Situationer där ett avtal inte får ogiltigförklaras
- Vad händer om avtalet är ogiltigt?
- Snabblänkar till vårt stöd om rättsmedel
En leverantör kan ansöka hos domstol om att ett avtal som en upphandlande organisation har ingått ska förklaras ogiltigt. Om avtalet förklaras ogiltigt innebär det att avtalet inte längre gäller mellan parterna.
Informationen på denna sida gäller för upphandlingar enligt
- lagen om offentlig upphandling (LOU)
- lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF).
Om reglerna för överprövning
Reglerna för överprövning är i princip utformade på samma sätt i LOU och LUF. Även reglerna om överprövning i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) och lagen om upphandling av koncessioner (LUK) är utformade på ungefär samma sätt som i LOU och LUF. Dessutom gäller att reglerna för överprövning är desamma över och under tröskelvärdena.
I vilka situationer kan ett avtal förklaras ogiltigt?
Ett avtal kan förklaras ogiltigt i följande situationer:
- om avtalet ingåtts genom en direktupphandling eller ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering trots att förutsättningarna för detta inte var uppfyllda (otillåten direktupphandling)
- om avtalet har tilldelats efter en förnyad konkurrensutsättning enligt LOU utan att villkoren för detta följts
- om avtalet har tilldelats inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem utan att villkoren för detta har följts
- om den upphandlande myndigheten eller enheten (upphandlande organisationen) har ingått avtalet i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, ett interimistiskt beslut, tiodagarsfristen eller bestämmelserna om tilldelningsbeslut om dessutom någon annan bestämmelse i lagen överträtts.
Hur länge kan man ansöka om överprövning av ett avtals giltighet?
Leverantörens ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom 6 månader från det att avtalet slöts.
Det finns dock två undantag från denna regel. En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska i stället ha kommit in till förvaltningsrätten inom 30 dagar från det att
- en efterannonsering har publicerats i TED om resultatet av upphandlingen eller
- den upphandlande organisationen skriftligen har meddelat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av vissa uppgifter kring avtalet.
Tidsfristen kan bara förkortas om de formella kraven på sådana efterannonser respektive uppgifter är uppfyllda. Brister i dessa fall kan alltså medföra att det är möjligt att ansöka om överprövning av avtalets giltighet även efter att 30 dagar har gått.
Interimistiskt (tillfälligt) beslut att avtalet inte får fullgöras
Om en leverantör har ansökt om överprövning av ett avtals giltighet får domstolen besluta att avtalet tills vidare inte får fullgöras. Domstolen får dock inte fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som beslutet skulle kunna medföra är större än den skada som skulle kunna drabba leverantören. Domstolen ska vid denna bedömning ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.
Ett sådant interimistiskt beslut fattas normalt bara om den leverantör som har ansökt om överprövning yrkar på det.
Om avtal ingås efter att upphandlingen har överprövats
Om en leverantör har ansökt om en överprövning av en upphandling kan situationen uppstå att den upphandlande organisationen ingår avtal under handläggningen i domstolen. Leverantören kan i sådant fall ändra sin ansökan till att i stället gälla en ogiltigförklaring av det avtal som ingåtts i upphandlingen.
De avtal som får ogiltigförklaras
Om den upphandlande organisationen ingår ett avtal genom en direktupphandling eller ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, kan leverantören inte längre ansöka om överprövning av upphandlingen. Leverantören kan i stället ansöka om ogiltigförklaring av avtalet.
För att domstolen ska förklara avtalet ogiltigt krävs att den anser att direktupphandlingen eller det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering utgjort en otillåten direktupphandling. Med otillåten direktupphandling menas att en upphandlande organisation köper en vara, tjänst eller byggentreprenad utan föregående annonsering trots att det inte är tillåtet att genomföra anskaffningen utan ett annonserat upphandlingsförfarande. Ett exempel kan vara om alla förutsättningar för att kunna tillämpa undantaget för synnerlig brådska inte är uppfyllda. I det här fallet krävs det inte att leverantören har lidit skada, utan frågan är endast om direktupphandlingen varit tillåten eller otillåten.
Ett avtal får ogiltigförklaras
- om avtalet har tilldelats efter en förnyad konkurrensutsättning i ett ramavtal enligt LOU utan att villkoren för detta följts
- om avtalet har tilldelats inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem utan att villkoren för detta har följts.
Ogiltigförklaring får i så fall ske om en leverantör har lidit skada eller kan komma att lida skada.
Ett avtal får ogiltigförklaras om en upphandlande organisation har ingått avtal i upphandlingen
- innan något meddelande om tilldelningsbeslut har skickats
- trots att domstolen meddelat ett interimistiskt beslut
- trots att det löpte en avtalsspärr eller en tiodagarsfrist när avtalet ingicks.
I dessa fall krävs att den upphandlande organisationen även har överträtt någon annan bestämmelse i upphandlingslagarna och leverantör har lidit skada eller kan komma att lida skada.
Situationer där ett avtal inte får ogiltigförklaras
Det finns ett antal fall där domstolen inte får ogiltigförklara ett avtal, även om förutsättningarna, enligt ovan, finns för att göra det:
- om den upphandlande organisationen har publicerat en annons om sin avsikt att tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering och har iakttagit en frivillig avtalsspärr
- om den upphandlande organisationen har iakttagit en frivillig avtalsspärr efter att ha tilldelat avtalet genom förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt LOU, eller via ett dynamiskt inköpssystem
- om avtalet måste bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (till exempel skydd av människors liv och hälsa).
I dessa fall ska domstolen besluta att avtalet ska bestå, även om förutsättningarna egentligen är uppfyllda för att det ska förklaras ogiltigt.
Den upphandlande organisationen har en möjlighet att annonsera sin avsikt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering och tillämpa en avtalsspärr om tio dagar från det att annonsen publicerades. Detta ger andra leverantörer en möjlighet att reagera innan avtalet ingås om de anser att en direktupphandling inte är möjlig i den aktuella situationen.
Under en sådan annonseringstid har eventuellt intresserade leverantörer möjlighet att ansöka om överprövning av upphandlingen. Om den upphandlande organisationen genomför en sådan annonsering på ett korrekt sätt upphör möjligheterna att ansöka om ogiltigförklaring av avtalet.
Den upphandlande organisationen kan i vissa fall ange en frivillig avtalsspärr i meddelanden om tilldelning av kontrakt som skickas till de leverantörer som lämnat anbud. Det gäller vid avrop från ramavtal med förnyad konkurrensutsättning enligt LOU eller vid tilldelning av kontrakt i dynamiska inköpssystem. Den upphandlande organisationen ska i så fall skicka ett meddelande om tilldelningsbeslut där skälen för valet av leverantör framgår men även att den använder en frivillig avtalsspärr.
Om den upphandlande organisationen anger en sådan frivillig avtalsspärr och sedan inväntar att den löpt ut innan den ingår avtal kan inte avtalet förklaras ogiltigt av domstol. Leverantörer måste alltså i sådant fall ansöka om överprövning av avropet under (den frivilliga) avtalsspärren.
Om det finns tvingande skäl av allmänintresse ska ett avtal bestå även om det i övrigt finns grund att ogiltigförklara det. I direktivens beaktandesatser och i de svenska förarbetena anges att dessa tvingande intressen ska avse ”exceptionella omständigheter”. Uttrycket är inte klart definierat men förekommer inom andra områden i unionsrätten och innebär där att hänsyn exempelvis kan tas till allmän säkerhet, skydd för människors liv och hälsa, folkhälsa och dylikt.
Det är den upphandlande organisationen som har bevisbördan för att det finns sådana omständigheter som gör att avtalet ska få bestå trots att förutsättningarna för att förklara det ogiltigt är uppfyllda. I detta ligger att den upphandlande organisationen ska visa att de vidtagna åtgärderna är proportionerliga.
Om ett avtal som strider mot upphandlingsreglerna får bestå av tvingande skäl av allmänintresse ska i stället en upphandlingsskadeavgift utgå. Den får avse högst tio procent av kontraktsvärdet, dock högst tio miljoner kronor. Den upphandlande organisationen riskerar också skadeståndsanspråk från en leverantör. Det positiva kontraktsintresset (förlorad vinst) kan utgå om leverantören gör sannolikt att den skulle ha fått kontraktet om upphandlingsfelet inte hade gjorts.
Vad händer om avtalet är ogiltigt?
Följden av att ett avtal ogiltigförklaras är att avtalet mellan den upphandlande organisationen och leverantören blir civilrättsligt ogiltigt. Ogiltigförklaringen gäller retroaktivt, det vill säga från det att avtalet ingicks, och innebär att alla prestationer som hunnit utbytas mellan avtalsparterna ska återgå. Till exempel ska varor som levererats till den upphandlande organisationen återgå till leverantören och den upphandlande organisationen ska återfå erlagd betalning. Om detta inte är möjligt ska i stället förmögensläget återställas.
Om avtalet exempelvis gällde varor som redan levererats och förbrukats, eller tjänster redan utförts, kan parterna få utge ersättning för den nytta de har haft av varandras prestationer. Om det i stället är fråga om en byggentreprenad och byggnaden uppförts till hälften när avtalet förklaras ogiltigt får ersättning lämnas för de prestationer som redan har utförts, medan framtida prestationer inte får utföras.
Källhänvisningar
- 19 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)/lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) – bestämmelserna om överprövning av ett avtals giltighet gäller även vid upphandling enligt 19 kap. LOU/LUF
- 10 kap. 5 § LOU/10 kap. 6 § LUF – annons om tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering
- 20 kap. 3 § LOU/LUF – avtalsspärr vid annons om avsikt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering
- 20 kap. 13 § LOU/LUF – förutsättningar för överprövning av ett avtals giltighet
- 20 kap. 14 § LOU/LUF – undantag från ogiltighet på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse
- 20 kap. 15 § LOU/LUF – undantag från ogiltighet vid användandet av frivillig avtalsspärr vid direktupphandling och i dynamiska inköpssystem samt vid avrop med förnyad konkurrensutsättning i ramavtal enligt LOU
- 20 kap. 16 § LOU/LUF – interimistiskt beslut vid överprövning av avtals giltighet
- 20 kap. 17 § LOU/LUF – tidsfrister för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet
- 21 kap. 1 § LOU/LUF – upphandlingsskadeavgift
- 21 kap. 2 § LOU/LUF – tillsynsmyndighetens skyldighet respektive möjlighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift
- 21 kap. 4 och 5 §§ LOU/LUF – upphandlingsavgiftens storlek
- Prop 2009/10:180 s. 127–146 och s. 360–365 – bakgrund, förklaring och författningskommentar till bestämmelserna om ogiltigförklaring av avtals giltighet
- Prop. 2015/16:195 s. 1155 f. – författningskommentarer till bestämmelserna om ogiltigförklaring av avtals giltighet
Se även följande domstolsbeslut:
- EU-domstolens dom C-6/05 Medipac – innebörden av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, särskilt vad gäller åtgärder för att skydda folkhälsan
- HFD 2019 ref. 18 – förutsättningarna för att ett avtal ska bestå på grund av tvingande skäl till ett allmänintresse