Får man ställa krav enligt diskrimineringslagen?
Publicerad 09 november 2020
Hej!
I diskrimineringslagens tredje kapitel finns regler om aktiva åtgärder, alltså det förebyggande arbetet för lika rättigheter och möjligheter som alla arbetsgivare är skyldiga att genomföra på arbetsplatsen. Kan en kommun eller region ställa som genomgående krav i alla sina upphandlingar att en anbudsgivare visar att den i egenskap av arbetsgivare genomför aktiva åtgärder enligt lagen? Jag har för mej att jämställdhetsplan är eller var ett relativt vanligt krav för anbudsgivare men detta känns mindre aktuellt då det inte längre är ett lagkrav att ha en sådan plan.
I diskrimineringslagens tredje kapitel finns regler om aktiva åtgärder, alltså det förebyggande arbetet för lika rättigheter och möjligheter som alla arbetsgivare är skyldiga att genomföra på arbetsplatsen. Kan en kommun eller region ställa som genomgående krav i alla sina upphandlingar att en anbudsgivare visar att den i egenskap av arbetsgivare genomför aktiva åtgärder enligt lagen? Jag har för mej att jämställdhetsplan är eller var ett relativt vanligt krav för anbudsgivare men detta känns mindre aktuellt då det inte längre är ett lagkrav att ha en sådan plan.
Stina Carlsson
Publicerad 09 november 2020
Hej Stina,
Precis som du skriver så finns det i 3 kap. diskrimineringslagen (DL) fortfarande lagkrav på att arbetsgivare ska arbeta med aktiva åtgärder, även om just det uttryckliga kravet på jämställdhetsplan är borta. En arbetsgivare med fler än 25 anställda ska dokumentera de aktiva åtgärderna, vilket ofta görs i en årlig likabehandlingsplan. Exakt vad dokumentation ska innehålla framgår av 3 kap 13 § andra stycket DL.
Att ställa ett villkor i nivå med lagstiftning är alltid tillåtet enligt upphandlingsrätten eftersom det bedöms vara förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna. I det här fallet skulle det kunna handla om att leverantören ska genomföra de åtgärder som följer av diskrimineringslagen under kontraktstiden och dokumentera dessa om leverantören har fler än 25 anställda. Dokumentationen kan begäras in för att följa upp att villkoret efterlevs. Det går dock att ifrågasätta hur nödvändigt kravet är, eftersom det följer av annan lagstiftning. Fördelen med att ställa ett sådant krav eller villkor är att sanktioner i avtalet kan aktualiseras ifall leverantören inte fullgör sina skyldigheter enligt avtalet. Notera att om det finns en sanktion kopplat till ett villkor så är det viktigt att sanktionen aktualiseras om leverantören bryter mot villkoret. Om sanktionen inte används trots att förutsättningarna för sanktionen är uppfyllt så kan det dels innebära en otillåten ändring av kontraktet eller ramavtalet, dels ett agerande som strider mot likabehandlingsprincipen.
Om villkoret ska gå utöver den lagstadgade miniminivån måste det undersökas om kravet är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna. En sådan bedömning måste alltid göras i varje enskilt fall.
Det kan nämnas att vissa statliga myndigheter är skyldiga att följa förordningen om antidiskrimineringsvillkor i upphandlingskontrakt (2006:260). Förordningen syftar till att öka medvetenheten och efterlevnaden av diskrimineringslagen. I förordningen åläggs ett antal statliga myndigheter att vid kontraktstilldelning av en tjänst eller byggentreprenad inkludera särskilda kontraktsvillkor om kontraktet har en löptid på åtta månader eller längre och har ett beräknat värde på minst 750 000 kr. Villkoren ska ha till ändamål att motverka diskriminering hos leverantören.
Förordningen är avsedd och tvingande för vissa angivna statliga myndigheter, men inget hindrar att dess villkor tillämpas av andra upphandlande myndigheter.
Hur bedömer man om villkoret är förenligt med principerna?
För att avgöra om ett villkor som går utöver en lagstadgad miniminivå är tillåtet att ställa måste det undersökas om det är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna, däribland proportionalitetsprincipen, och har koppling till upphandlingsföremålet.
En bedömning om ett visst villkor är förenligt med proportionalitetsprincipen kan gå till på flera sätt, men sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om villkoret är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen. Det innebär kortfattat att om det finns flera alternativ bör den upphandlande myndigheten välja det alternativ som är minst belastande för leverantörerna.
Testa om ett krav är proportionerligt och tydligt
Om den upphandlande organisationen är osäker på om kravet eller villkoret, som går utöver en lagstadgad miniminivå, är rimligt att ställa för leverantörer i den aktuella branschen och om det uppfattas som tydligt vad som avses är ett tips att skicka ut hela eller delar av upphandlingsdokumenten på extern remiss till leverantörerna. På så vis kan nivån på kravet eller villkoret justeras utifrån aktuella förhållanden i branschen.
Läs gärna mer om tidig dialog och extern remiss av upphandlingsdokumenten på vår webbplats.
Villkor ska vara möjliga att följa upp
Det kan även tilläggas att krav och villkor som inte är möjliga att följa upp, eller som man vet inte kommer att följas upp, inte bör ställas.
Läs mer om detta i inlägget Får man ställa krav på leverantören som inte går att följa upp? i vår Frågeportal.
Kan man i en upphandling använda särskilda kontraktsvillkor för att motverka diskriminering?
Särskilda kontraktsvillkor är villkor för hur kontraktet ska fullgöras. Det innebär att det inte behöver vara uppfyllt vid tiden för anbudsinlämnandet, utan är något som leverantören kan behöva visa är uppfyllt vid avtalsstart eller en tid in i avtalstiden. Det är den upphandlande organisationen som avgör från vilken tidpunkt villkoret ska vara uppfyllt.
Det kan vara lämpligt att ställa krav i form av särskilda kontraktsvillkor när den upphandlande organisationen vill att leverantören ska arbeta på ett visst sätt under kontraktets fullgörande och leverantören kanske inte har möjlighet att uppfylla kravet vid tidpunkten då anbudet lämnas in. Ett exempel kan vara att leverantören ska ta fram och arbeta efter en jämställdhetspolicy.
Om ett krav ska utformas som ett krav på leverantören, krav på upphandlingsföremålet eller ett särskilt kontraktsvillkor måste avgöras i varje enskilt fall.
Läs mer om särskilda kontraktsvillkor i inlägget Vilka villkor kan ställas som särskilda kontraktsvillkor? i vår Frågeportal. Se även inlägget Varför har kriteriet för rättvis handel av kaffe, te och kakao ändrats till ett kontraktsvillkor? för ett resonemang om sociala krav som särskilda kontraktsvillkor.
Läs mer
Läs gärna mer om socialt hållbar upphandling på vår webbplats.
Se även inläggen Får man ställa krav på att leverantörer ska ha ett visst kön?, Påverkas offentlig upphandling av diskrimineringslagen? och Kan tilldelningskriterier grunda sig på mångfald (exempelvis kön och ålder)? i vår Frågeportal.
Upphandling som bidrar till ett mer socialt hållbart samhälle är för övrigt det sjunde inriktningsmålet i regeringens nationella upphandlingsstrategi.
Källhänvisningar
EU-domstolens dom i C-195/21, Smetna palata na Republika Bulgaria, p. 51 - det finns inte något hinder mot att ställa krav som går utöver lagstadgad miniminivå så länge det inte strider mot de grundläggande upphandlingsprinciperna. Kravet i det aktuella målet var ett kvalificeringskrav.
Med vänlig hälsning,
Precis som du skriver så finns det i 3 kap. diskrimineringslagen (DL) fortfarande lagkrav på att arbetsgivare ska arbeta med aktiva åtgärder, även om just det uttryckliga kravet på jämställdhetsplan är borta. En arbetsgivare med fler än 25 anställda ska dokumentera de aktiva åtgärderna, vilket ofta görs i en årlig likabehandlingsplan. Exakt vad dokumentation ska innehålla framgår av 3 kap 13 § andra stycket DL.
Att ställa ett villkor i nivå med lagstiftning är alltid tillåtet enligt upphandlingsrätten eftersom det bedöms vara förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna. I det här fallet skulle det kunna handla om att leverantören ska genomföra de åtgärder som följer av diskrimineringslagen under kontraktstiden och dokumentera dessa om leverantören har fler än 25 anställda. Dokumentationen kan begäras in för att följa upp att villkoret efterlevs. Det går dock att ifrågasätta hur nödvändigt kravet är, eftersom det följer av annan lagstiftning. Fördelen med att ställa ett sådant krav eller villkor är att sanktioner i avtalet kan aktualiseras ifall leverantören inte fullgör sina skyldigheter enligt avtalet. Notera att om det finns en sanktion kopplat till ett villkor så är det viktigt att sanktionen aktualiseras om leverantören bryter mot villkoret. Om sanktionen inte används trots att förutsättningarna för sanktionen är uppfyllt så kan det dels innebära en otillåten ändring av kontraktet eller ramavtalet, dels ett agerande som strider mot likabehandlingsprincipen.
Om villkoret ska gå utöver den lagstadgade miniminivån måste det undersökas om kravet är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna. En sådan bedömning måste alltid göras i varje enskilt fall.
Det kan nämnas att vissa statliga myndigheter är skyldiga att följa förordningen om antidiskrimineringsvillkor i upphandlingskontrakt (2006:260). Förordningen syftar till att öka medvetenheten och efterlevnaden av diskrimineringslagen. I förordningen åläggs ett antal statliga myndigheter att vid kontraktstilldelning av en tjänst eller byggentreprenad inkludera särskilda kontraktsvillkor om kontraktet har en löptid på åtta månader eller längre och har ett beräknat värde på minst 750 000 kr. Villkoren ska ha till ändamål att motverka diskriminering hos leverantören.
Förordningen är avsedd och tvingande för vissa angivna statliga myndigheter, men inget hindrar att dess villkor tillämpas av andra upphandlande myndigheter.
Hur bedömer man om villkoret är förenligt med principerna?
För att avgöra om ett villkor som går utöver en lagstadgad miniminivå är tillåtet att ställa måste det undersökas om det är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna, däribland proportionalitetsprincipen, och har koppling till upphandlingsföremålet.
En bedömning om ett visst villkor är förenligt med proportionalitetsprincipen kan gå till på flera sätt, men sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om villkoret är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen. Det innebär kortfattat att om det finns flera alternativ bör den upphandlande myndigheten välja det alternativ som är minst belastande för leverantörerna.
Testa om ett krav är proportionerligt och tydligt
Om den upphandlande organisationen är osäker på om kravet eller villkoret, som går utöver en lagstadgad miniminivå, är rimligt att ställa för leverantörer i den aktuella branschen och om det uppfattas som tydligt vad som avses är ett tips att skicka ut hela eller delar av upphandlingsdokumenten på extern remiss till leverantörerna. På så vis kan nivån på kravet eller villkoret justeras utifrån aktuella förhållanden i branschen.
Läs gärna mer om tidig dialog och extern remiss av upphandlingsdokumenten på vår webbplats.
Villkor ska vara möjliga att följa upp
Det kan även tilläggas att krav och villkor som inte är möjliga att följa upp, eller som man vet inte kommer att följas upp, inte bör ställas.
Läs mer om detta i inlägget Får man ställa krav på leverantören som inte går att följa upp? i vår Frågeportal.
Kan man i en upphandling använda särskilda kontraktsvillkor för att motverka diskriminering?
Särskilda kontraktsvillkor är villkor för hur kontraktet ska fullgöras. Det innebär att det inte behöver vara uppfyllt vid tiden för anbudsinlämnandet, utan är något som leverantören kan behöva visa är uppfyllt vid avtalsstart eller en tid in i avtalstiden. Det är den upphandlande organisationen som avgör från vilken tidpunkt villkoret ska vara uppfyllt.
Det kan vara lämpligt att ställa krav i form av särskilda kontraktsvillkor när den upphandlande organisationen vill att leverantören ska arbeta på ett visst sätt under kontraktets fullgörande och leverantören kanske inte har möjlighet att uppfylla kravet vid tidpunkten då anbudet lämnas in. Ett exempel kan vara att leverantören ska ta fram och arbeta efter en jämställdhetspolicy.
Om ett krav ska utformas som ett krav på leverantören, krav på upphandlingsföremålet eller ett särskilt kontraktsvillkor måste avgöras i varje enskilt fall.
Läs mer om särskilda kontraktsvillkor i inlägget Vilka villkor kan ställas som särskilda kontraktsvillkor? i vår Frågeportal. Se även inlägget Varför har kriteriet för rättvis handel av kaffe, te och kakao ändrats till ett kontraktsvillkor? för ett resonemang om sociala krav som särskilda kontraktsvillkor.
Läs mer
Läs gärna mer om socialt hållbar upphandling på vår webbplats.
Se även inläggen Får man ställa krav på att leverantörer ska ha ett visst kön?, Påverkas offentlig upphandling av diskrimineringslagen? och Kan tilldelningskriterier grunda sig på mångfald (exempelvis kön och ålder)? i vår Frågeportal.
Upphandling som bidrar till ett mer socialt hållbart samhälle är för övrigt det sjunde inriktningsmålet i regeringens nationella upphandlingsstrategi.
Källhänvisningar
EU-domstolens dom i C-195/21, Smetna palata na Republika Bulgaria, p. 51 - det finns inte något hinder mot att ställa krav som går utöver lagstadgad miniminivå så länge det inte strider mot de grundläggande upphandlingsprinciperna. Kravet i det aktuella målet var ett kvalificeringskrav.
Med vänlig hälsning,
Erika
Jurist
13 november 2020 (Uppdaterat 15 november 2022)
Fråga oss!
25–26 april är Frågeservice stängd på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.