Start

Bedöm om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse

Det är den upphandlande myndigheten som ska bedöma om ett avtal har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Syftet med bedömningen är att förhindra att leverantörer i den egna medlemsstaten favoriseras till nackdel för leverantörer i andra medlemsstater.

Informationen på denna sida gäller för upphandlingar enligt lagen om offentlig upphandling (LOU). 

Denna sida gäller för upphandlingar påbörjade före 1 februari 2022 

Informationen på denna sida gäller för upphandlingar som påbörjats före den 1 februari 2022 och därmed omfattas av äldre upphandlingsregler. Sidan uppdateras inte efter detta datum.

Nya och förenklade regler för offentliga upphandlingar började gälla den 1 februari 2022. De nya reglerna gäller för upphandlingar under EU:s tröskelvärden och upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. 

Regler för upphandlingar som påbörjats före 1 februari 2022

Nya upphandlingsregler 1 februari 2022

När ska bedömningen göras? 

Bedömningen blir aktuell när man ska upphandla välfärdstjänster till ett värde som understiger EU:s tröskelvärde (ca 7,7 miljoner kronor). Dessa upphandlingar omfattas bara av de grundläggande upphandlingsprinciperna när det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse. 

Under upphandlingens förberedelsefas behöver den upphandlande myndigheten bedöma om det kan finnas ett bestämt gränsöverskridande intresse. Om det är svårt att bedöma i det enskilda fallet bör den upphandlande myndigheten iaktta försiktighet och tillämpa principerna. 

Den upphandlande myndigheten har alltid möjlighet att tillämpa de grundläggande principerna. Om principerna tillämpas behöver det förstås inte göras någon bedömning av om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse. 

Kom ihåg att dokumentera bedömningen

Det finns inte några särskilda regler om hur en bedömning av det gränsöverskridande intresset ska dokumenteras. Den allmänna regeln som gäller vid all upphandling är att om en upphandling överstiger 100 000 kronor ska den upphandlande myndigheten dokumentera genomförandet. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.  

Hur ska bedömningen göras? 

Upphandling av välfärdstjänster under tröskelvärdet brukar inte vara av intresse för leverantörer från andra medlemsstater annat än om det finns konkreta indikationer på motsatsen, exempelvis unionsfinansiering av gränsöverskridande projekt. 

Huvudregeln är alltså att välfärdstjänster under tröskelvärdet inte har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Men bedömningen behöver göras från fall till fall. EU-domstolen har i ett flertal avgöranden kommit fram till att ett bestämt gränsöverskridande intresse klart ska framgå av en konkret bedömning av omständigheterna kring det aktuella avtalet. 

Kommissionen har lämnat viss vägledning om vilka omständigheter det kan vara. Sedan dess har det dock skett en vidareutveckling genom EU-domstolens domar vilket redogörs för nedan. Även om dessa domar bara i undantagsfall rört välfärdstjänster kan de ändå ge vägledning om hur man bör resonera. 

Objektiva kriterier som kan indikera bestämt gränsöverskridande intresse 

EU-domstolen har slagit fast ett antal objektiva kriterier som kan indikera att det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse: 

  • särskilda egenskaper hos de aktuella tjänsterna. 
  • upphandlingens värde i kombination med krav och villkor i avtalet 
  • att tjänsten ska utföras på en plats som är lämplig för att locka till sig utländska näringsidkare 

Särskilda egenskaper hos de aktuella tjänsterna 

Som nämnts ovan är huvudregeln att välfärdstjänster under tröskelvärdet inte har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Tröskeln är i dessa fall högre än för sådana tjänster som är mer vanligt förekommande i en gränsöverskridande handel, till exempel it-tjänster eller bygg- och anläggningsarbeten. Det krävs också mer för att ett bestämt gränsöverskridande intresse ska föreligga om tjänsten är förknippad med tillstånd, nationella regler och/eller betydande kostnader att leverera till en annan medlemsstat. 

Särskilda egenskaper som ökar sannolikheten för att det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse är om det är enkelt att leverera till andra medlemsstater eller om tjänsterna kan utföras på distans. Om tjänsterna som avtalet avser tidigare tillhandahållits av en utländsk leverantör kan det också vara en sådan omständighet som ska beaktas vid bedömningen. 

Kontraktets värde i kombination med krav och villkor i avtalet 

Sannolikheten för att det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse är högre om det finns förmånliga villkor för utländska leverantörer, såsom en lång uppstartstid och andra villkor som underlättar det faktiska genomförandet. Att avtalet är ekonomiskt intressant för en utländsk leverantör, exempelvis genom att det har ett högt värde, ökar också sannolikheten. 

Tjänsten ska utföras på en plats som är lämplig för att locka till sig utländska näringsidkare 

Sannolikheten för att det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse är högre om tjänsten ska utföras nära gränsen till ett annat land. Då kan även lägre värden vara intressanta för utländska leverantörer. 

Sannolikheten ökar också om infrastrukturen och läget gör det ekonomiskt intressant för en utländsk leverantör att utföra tjänsten. Om tjänsten ska utföras på en otillgänglig plats minskar sannolikheten för att det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse. 

Exempel på hur EU-domstolen resonerat 

Ett byggentreprenadkontrakt skulle kunna vara av ett gränsöverskridande intresse på grund av dess uppskattade värde, i kombination med villkoren i avtalet eller det förhållandet att entreprenaden ska utföras på en plats som är lämplig för att locka till sig utländska näringsidkare (se exempelvis förenade målen C-147/06 och C-148/06 SECAP och Santorso). 

Ett annat exempel är ett mål som gällde ett bygg- och anläggningskontrakt om cirka 1 400 000 euro. Där fann EU-domstolen att det inte fanns ett bestämt gränsöverskridande intresse bland annat med hänvisning till en geografisk isolering (C-102/17 Secretaria Regional de Saúde dos Açores). 

I ett mål som handlade om it-system har EU-domstolen bedömt att det kan föreligga ett bestämt gränsöverskridande intresse trots ett lågt värde på grund av särskilda egenskaper hos de aktuella produkterna. Detta särskilt mot bakgrund av att målet avsåg it-system och it-utrustning med en processor av ett internationellt känt varumärke som referens (C-278/14 Enterprise Focused Solutions). 

Ett annat mål handlade om tjänster avseende förvaltning och investering av en viss typ av avgifter. Tjänsten krävde ingen fysisk närvaro av personal eller materiel och kunde utföras på distans. Det i kombination med kontraktets betydande värde om 174 000 euro (som var nära tröskelvärdet) gjorde att EU-domstolen bedömde att det fanns ett bestämt gränsöverskridande intresse (C-699/17 Allianz Vorsorgekasse). 

I ett mål om tryckning av pyrotekniktillstånd bedömde dock EU-domstolen att det inte fanns ett bestämt gränsöverskridande intresse. Kontraktet för pyrotekniktillstånd hade ett relativt lågt värde men var också av mycket teknisk karaktär som bland annat förutsätter att särskilda säkerhetsåtgärder iakttas och att kostnaderna för dessa åtgärder kan bäras. Att den leverantör som utförde tjänsten hade i uppdrag från flera andra medlemsstater att trycka visum och pass saknade betydelse för tryckningen av pyrotekniktillstånd enligt EU-domstolen (C-187/16 kommissionen mot Österrike). 

I ett mål om specialisttjänster inom ögonsjukvård anförde EU-domstolen att om tidigare leverantörer varit utländska kan det vara en sådan omständighet som ska beaktas (C-65/17 Oftalma Hospital). 

En indikation på att det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse kan även vara att det finns klagomål från aktörer i andra medlemsstater. En förutsättning är att det är säkerställt att klagomålen inte är fiktiva (C-113/13 Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» m.fl.). EU-domstolen har dock bedömt att det inte räcker med endast mottagna klagomål för att visa på ett bestämt gränsöverskridande intresse. Domstolen måste också förses med uppgifter som behövs för att kunna kontrollera att fördragsbrott föreligger (C-507/03 kommissionen mot Irland). 

Det ska understrykas att ett bestämt gränsöverskridande intresse kan föreligga trots att utländska leverantörer inte tillkännagett något intresse. Om en upphandling inte har annonserats, eller öppnats upp för konkurrens på annat sätt, saknas ju oftast möjlighet för dessa leverantörer att visa sitt intresse och även att inkomma med klagomål (C-221/12 Belgacom). 

Kan den upphandlande myndighetens agerande påverka bedömningen? 

Den upphandlande myndighetens eget handlande kan också leda till att det bedöms finnas ett bestämt gränsöverskridande intresse. Det framgår bland annat av en dom som rör en upphandling av tolktjänster. Myndigheten hade valt att frivilligt annonsera inom EU trots att det inte krävdes för den aktuella typen av tjänst. I det aktuella fallet hade det dessutom kommit in anbud från leverantörer i andra medlemsstater. EU-domstolen bedömde att annonseringen inom EU i kombination med anbud från utländska leverantörer gjorde att upphandlingen hade ett bestämt gränsöverskridande intresse (C-226/09 kommissionen mot Irland). 

Överprövning av upphandlingen 

De beslut som en upphandlande myndighet tar i en upphandling kan överprövas av domstol. Det gäller även bedömningen att det saknas ett bestämt gränsöverskridande intresse. I slutändan är det alltså en domstol som kommer att avgöra frågan om en upphandlande myndighets bedömning skulle ifrågasättas. 

En leverantör som anser att en upphandlande myndighet har brutit mot någon regel i upphandlingslagstiftningen eller mot de grundläggande upphandlingsprinciperna kan ansöka om överprövning till förvaltningsdomstol. 

Upphandling av välfärdstjänster under tröskelvärdet regleras genom ett fåtal regler såsom exempelvis ett krav på annonsering. Om det inte finns en förfaranderegel kan en leverantör behöva stödja sitt eventuella överklagande på de grundläggande upphandlingsprinciperna. Leverantören behöver då redogöra för omständigheter som visar att upphandlingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Det är en konsekvens av att principerna endast är tillämpliga på upphandling av välfärdstjänster som understiger 7,7 miljoner kronor om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse. 

 Överprövning av upphandlingar 

Källhänvisningar

  • Prop. 2017/18:153 s. 74 - Om det är svårt att bedöma i det enskilda fallet bör den upphandlande myndigheten iaktta försiktighet och tillämpa principerna 
  • 19 kap. 39 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – dokumentationsplikten 
  • Skäl 114 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – Upphandling av välfärdstjänster under tröskelvärdet brukar inte vara av intresse för leverantörer från andra medlemsstater annat än om det finns konkreta indikationer på motsatsen, exempelvis unionsfinansiering av gränsöverskridande projekt 
  • EU-domstolens dom i mål C-318/15 Tecnoedi Costruzioni – Exempel på när EU-domstolen kommit fram till att ett bestämt gränsöverskridande intresse klart ska framgå av en konkret bedömning av omständigheterna kring det aktuelle avtalet 
  • Kommissionens tolkningsmeddelande från 2006 som lämnar viss vägledning om vilka omständigheter som kan påverka om ett avtal har ett bestämt gränsöverskridande intresse 
  • EU-domstolens domar i de förenade målen C-147/06 och C-148/06 SECAP och Santorso, mål C-102/17 Secretaria Regional de Saúde dos Açores, mål C-278/14 Enterprise Focused Solutions, mål C-699/17 Allianz Vorsorgekasse, mål C-187/16 kommissionen mot Österrike, mål C-65/17 Oftalma Hospital, mål C-113/13 Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» m.fl., mål C-507/03 kommissionen mot Irland, mål C-221/12 Belgacom, mål C-226/09 kommissionen mot Irland - Exempel på hur EU-domstolen resonerat om omständigheter som kan betyda att det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse 
  • EU-domstolens dom i de förenade målen C-147/06 och C-148/06 SECAP och Santorso – en domstol avgör i slutändan om en upphandling har bestämt gränsöverskridande intresse eller inte.