Start

Förbud att tilldela och fullgöra offentliga kontrakt med ryska leverantörer

EU beslutade den 8 april om förbud mot tilldelning och fortsatt fullgörande av kontrakt och koncessionskontrakt med Ryssland. Sanktionerna ska tillämpas i alla EU:s medlemsstater, inklusive i Sverige. De gäller alla upphandlingar över tröskelvärdena, inklusive upphandling av en rad tjänster som annars är undantagna reglerna. Upphandlingar under tröskelvärdena påverkas inte direkt av sanktionerna.

När börjar förbuden gälla?

Förbudet mot att tilldela kontrakt gäller från och med den 9 april 2022.

Förbudet mot att fullgöra kontrakt gäller från och med den 11 oktober 2022.

Vilka kontrakt omfattas?

Förbuden mot att tilldela eller fullgöra kontrakt gäller alla kontrakt som omfattas av de fyra upphandlingsdirektiven som genomförs genom de svenska upphandlingslagarna. Förbuden gäller alltså alla offentliga upphandlingar över tröskelvärdena som omfattas av upphandlingslagarna med några undantag. Förbuden gäller även vissa kontrakt som är undantagna såväl de svenska upphandlingslagarna som upphandlingsdirektiven.

Vilka företag och personer omfattas av dessa sanktioner?

Enligt sanktionerna är det förbjudet att tilldela eller fortsätta fullgörandet av offentliga kontrakt eller koncessionskontrakt till eller i förhållande till:

  1. ryska medborgare eller fysiska eller juridiska personer, enheter eller organ som är etablerade i Ryssland
  2. juridiska personer, enheter eller organ som till mer än 50 procent direkt eller indirekt ägs av en enhet som avses i punkt 1
  3. fysiska eller juridiska personer, enheter eller organ som agerar för, eller på uppdrag av, en enhet som avses i punkt 1–2.

Förbudet inbegriper, om de står för mer än 10 procent av kontraktets värde, underleverantörer, leverantörer eller enheter vars kapacitet utnyttjas i upphandlingen.

Tilldelning och fullgörande av kontrakt över tröskelvärdena

Tilldelning av nya kontrakt

Upphandlingsmyndighetens bedömning 

Vid tilldelning av kontrakt över tröskelvärdena ska upphandlande organisationer förkasta anbud från sådana leverantörer som omfattas av sanktionerna. Detta gäller vid tilldelning som sker från och med den 9 april 2022. Upphandlingsmyndigheten anser att det är lämpligt att den upphandlande organisationen ger leverantören tillfälle att yttra sig innan anbudet förkastas.

Upphandlingsmyndigheten rekommenderar att upphandlande organisationer förkastar anbud från sådana leverantörer som omfattas av sanktionerna i upphandlingar över tröskelvärdena, där tilldelning sker från och med den 9 april. Detta med hänvisning till att det är förbjudet att tilldela dem kontrakt enligt den direkt tillämpliga sanktionsförordningen. 

Sanktionsförordningen ställer inte något krav på att den berörda leverantören ska ges möjlighet att yttra sig innan den upphandlande organisationen beslutar att inte tilldela leverantören kontraktet (förkastar anbudet). Upphandlingsmyndigheten anser dock att det är lämpligt att den upphandlande organisationen ger leverantören tillfälle att yttra sig innan den fattar ett sådant beslut. 

I upphandlingar som påbörjas från denna tidpunkt bör upphandlande organisationer i upphandlingsdokumenten dessutom upplysa om förbudet mot tilldelning i dessa fall, även om det inte är en förutsättning för att förbudet ska gälla.

Fullgörande av kontrakt som ingåtts före den 9 april 2022

Upphandlingsmyndighetens bedömning 

Upphandlande organisationer får inte fullgöra några avtalsförpliktelser mot sådana aktörer som omfattas av dessa sanktioner från och med den 11 oktober 2022. Enligt Upphandlingsmyndighetens bedömning utgör inte sanktionsförordningen i sig något lagstöd för den upphandlande organisationen att avsluta kontraktet. 

Att kontraktet inte får fullgöras innebär enligt Upphandlingsmyndigheten att upphandlande organisationer från denna tidpunkt inte får fullgöra några av sina avtalsförpliktelser mot de leverantörer som omfattas av sanktionerna. Exempelvis får den upphandlande organisationen inte längre göra utbetalningar till leverantörer som omfattas av sanktionerna. 

När sanktionerna träffar en underleverantör är det många gånger möjligt för leverantören att byta ut denna mot en annan underleverantör. På så sätt träffas avtalsrelationen inte längre av sanktionerna. I vissa fall innehåller avtalet en reglering om att ett byte, av exempelvis underleverantörer, måste godkännas av den upphandlande organisationen. I många fall är det då lämpligt att den upphandlande organisationen tillåter att leverantören byter ut underleverantören. Notera dock att i vissa särskilda fall kan detta vara otillåtet. EU-domstolen har uttalat att det kan utgöra en otillåten väsentlig förändring att byta ut en underleverantör om denna specifika underleverantör har varit en avgörande faktor för att leverantören skulle tilldelas kontraktet (se EU-domstolens mål C-91/08 Wall AG, punkt 39).

Enligt Upphandlingsmyndighetens bedömning utgör inte sanktionsförordningen i sig något lagstöd för att den upphandlande organisationen ska kunna säga upp eller häva kontraktet. Om kontraktet bör sägas upp eller hävas enligt villkor i det enskilda avtalet får avgöras från fall till fall. Sanktionsförordningen innebär inte heller något lagstöd för att en upphandlande organisationen ska kunna låta bli att fullgöra avtalsförpliktelser från en tidigare tidpunkt än 11 oktober 2022.

Anledningen till att detta förbud träder i kraft först i oktober 2022 är främst att upphandlande organisationer ska ges möjlighet att säkra nödvändiga leveranser från andra leverantörer än sådana som omfattas av sanktionerna.

Särskilt om ramavtal

Upphandlingsmyndighetens bedömning 

Avrop (tilldelning av kontrakt) från ett ramavtal över tröskelvärdena omfattas i de allra flesta fall av sanktionerna. Ingående av själva ramavtalet omfattas däremot som huvudregel inte av förbudet mot tilldelning av kontrakt.

Omfattas ramavtal av sanktionsförordningen?

Upphandlingsdirektiven, liksom våra upphandlingslagar, skiljer i flera avseenden på ingående av kontrakt och ingående av ramavtal (se exempelvis definitionerna av ”kontrakt” och ”ramavtal” i 1 kap. 15 § respektive 20 § LOU). Sanktionsförordningen föreskriver dock endast ett förbud mot tilldelning eller fullgörande av kontrakt. Därmed uppkommer frågan om begreppet ”kontrakt” i sanktionsförordningen ska ges samma innebörd som i upphandlingslagarna eller om det även ska anses omfatta tilldelning och fullgörande av ramavtal. 

Detta är en frågeställning i två delar: 

  • för det första om förbudet mot tilldelning av nya kontrakt även omfattar ingående av nya ramavtal
  • för det andra vad som gäller i fråga om avrop från ramavtal. 

Tolkning av vägledande material från kommissionen 

I ett vägledande material uttrycker EU-kommissionen uppfattningen att begreppet kontrakt i sanktionsförordningen avser endast just kontrakt och inte (alla) ramavtal. 

Kommissionen anför i detta material (vår översättning) bland annat att begreppet kontrakt: 

    ”[…] syftar på en bindande överenskommelse mellan avtalsparter. En sådan överenskommelse måste innehålla samtliga de beståndsdelar som är nödvändiga för dess giltighet och fullgörandet av en transaktion (såsom angivande av parter, pris, kvantiteter, leveransdatum, utförandevillkor, osv.). De flesta ramavtal som inte specificerar kvantiteter eller pris är därmed inte att betrakta som kontrakt med bäring på de undantag som avser fullgörande av redan ingångna kontrakt.”

Upphandlingsmyndigheten förstår kommissionens uppfattning som att förbudet mot tilldelning av kontrakt som huvudregel inte omfattar tilldelning av nya ramavtal enligt definitionen i upphandlingslagarna. Däremot omfattar förbudet som huvudregel avrop (tilldelning av kontrakt) från ramavtal. Det är dock oklart vilka typer av ramavtal som kommissionen anser kunna omfattas av begreppet kontrakt (det vill säga utgör ”kontrakt” och inte ”ramavtal” enligt sanktionsförordningen). 

Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning torde ramavtal med flera leverantörer, och de flesta ramavtal med en leverantör, ytterst sällan uppfylla de kriterier som anges i detta uttalande och utgör alltså inte kontrakt i sanktionsförordningens mening. Det innebär att även ramavtal med en leverantör undantagsvis kan räknas som ”kontrakt” i denna mening, medan ramavtal med flera leverantörer inte gör det.

General questions – Frequently asked questions – as of 18 April 2022

Kontrakt under tröskelvärdena

Sanktionsförordningens förbud gäller endast kontrakt över upphandlingsdirektivens tröskelvärden. Därmed uppstår frågan om vad som gäller för kontrakt under tröskelvärdena som upphandlas enligt de svenska upphandlingslagarna. 

Klart är att det inte finns något förbud mot att tilldela eller fullgöra sådana kontrakt enligt den aktuella förordningen. De upphandlande organisationerna behöver därmed ta ställning till om, och i vilken utsträckning, de vill utsträcka EU:s sanktioner till att även omfatta kontrakt under tröskelvärdena. Det bör dock understrykas att fullgörande av sådana kontrakt fortfarande kan omfattas av någon av de övriga sanktionsförordningarna som EU har beslutat om.

Uteslutning av ryska leverantörer vid tilldelning av kontrakt under tröskelvärdena

Upphandlingsmyndighetens bedömning 

Vid nya upphandlingar under tröskelvärdena enligt LOU, LUF och LUK kan upphandlande organisationer i upphandlingsdokumenten ställa upp en uteslutningsgrund som innebär att de kommer att utesluta leverantörer under samma förutsättningar som gäller enligt sanktionsförordningen.

Större frihet att reglera möjligheterna till uteslutning under tröskelvärdena

Uteslutningsgrunderna i LOU, LUF och LUK är reglerade på olika sätt över respektive under tröskelvärdena. Det finns obligatoriska uteslutningsgrunder som ska användas vid upphandling över tröskelvärdena, men som också är möjliga att använda under tröskelvärdena. Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning torde det dock sällan vara möjligt att använda enbart dessa uteslutningsgrunder för att utesluta ryska företag med hänvisning till EU:s sanktioner.

Vid tilldelning av kontrakt under tröskelvärdena har den upphandlande organisationen däremot en större frihet att själv reglera möjligheterna till uteslutning i upphandlingsdokumenten i den enskilda upphandlingen. Den upphandlande organisationen får då utesluta leverantörer om den på andra grunder än de som anges i exempelvis 13 kap. LOU är olämplig att delta i upphandlingen (se prop. 2021/22:5 s. 130 och s. 203). Det gäller åtminstone vid tilldelning av kontrakt under tröskelvärdena enligt LOU, LUF och LUK.

Använda förutsättningarna i sanktionerna som särskild uteslutningsgrund 

Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning kan den upphandlande organisationen, vid tilldelning av nya kontrakt under tröskelvärdena, ange i upphandlingsdokumenten att den kommer att utesluta leverantörer under de förutsättningar som gäller enligt sanktionerna. Den upphandlande organisationen kan alltså ange, som en särskild uteslutningsgrund i upphandlingen, att den kommer att utesluta leverantörer under samma förutsättningar som hade gällt enligt sanktionsförordningen om upphandlingen hade genomförts över tröskelvärdena. Detta ska då anges i upphandlingsdokumenten och leverantören ska få möjlighet att yttra sig innan den upphandlande organisationen beslutar om uteslutning (19 kap. 17 § LOU och 19 kap. 17 § LUF). 

Enligt Upphandlingsmyndighetens uppfattning är det även möjligt att gå till väga på samma sätt vid tilldelning av koncessioner under tröskelvärdena. LUK innehåller inga bestämmelser om uteslutning vid upphandling under tröskelvärdena. Handlingsutrymmet vid upphandling av koncessioner är dock generellt sett avsett att vara större än vid upphandling enligt LOU. I praktiken begränsas därför den upphandlande organisationens handlingsutrymme att utesluta leverantörer av de grundläggande upphandlingsprinciperna. 

Fullgörande av kontrakt under tröskelvärdena

Vid upphandling under tröskelvärdena finns det i sanktionsförordningen ingen rättslig grund som gör att en upphandlande organisationen kan låta bli att fullgöra ett kontrakt med leverantörer om de (eller deras underleverantörer med mera) omfattas av sanktionsförordningen. En upphandlande organisation som inte vill fullgöra en sådan avtalsrelation bör därför undersöka vilka möjligheter till hävning eller uppsägning som finns i det specifika avtalet. I ytterligare andra fall kan omständigheterna vara sådana att avtalsparterna ser skäl att i samförstånd avsluta avtalsrelationen, eller att leverantören på frivillig väg väljer att byta ut en underleverantör som träffas av sanktionerna.