Omfattas tillhandahållandet av ett färdigt solcellskoncept av LUF?
Publicerad 27 augusti 2018
Vi är ett kommunalt energibolag som vill upphandla en samarbetspart för installation av solcellsanläggning hos privatkunder. Vi vill sälja ett färdigt solcellskoncept till våra kunder och vill anlita en samarbetspart för allt det praktiska. Samarbetspartnern ska sköta inköp av material samt allt arbete på plats ute hos kund. Vi kommer sälja detta koncept i full konkurrens med andra aktörer på marknaden.
Vi undrar om vi är undantagna från LUF för denna upphandling, för att det gäller solceller till privata kunder som försäljning i full konkurrens? I så fall skulle vi bara göra en direktupphandling för att konkurrensutsätta.
Vi undrar om vi är undantagna från LUF för denna upphandling, för att det gäller solceller till privata kunder som försäljning i full konkurrens? I så fall skulle vi bara göra en direktupphandling för att konkurrensutsätta.
Maria B
Publicerad 27 augusti 2018
Hej Maria!
Förutsatt att samarbetsparten inte är ett offentligt styrt organ blir vårt svar följande.
För att ett avtal ska betraktas som ett kontrakt i upphandlingsrättslig mening ska det bland annat vara ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor. Begreppet ekonomiska villkor ska förstås så att alla förvärv med någon form av motprestation som har ett ekonomiskt värde omfattas. Kammarrätten har i en dom uttalat bland annat följande kring begreppet ekonomiska villkor:
”En upphandling avser anskaffning av något, dvs. att den offentliga sektorn tillförs en tillgång eller en tjänst och betalar för detta. Upphandling gäller således avtal beträffande köp, leasing och exemplifierade onerösa fång. LOU:s bestämmelser skall normalt följas när ett behov hos en upphandlande enhet skall tillgodoses, mot någon form av ekonomisk ersättning, av någon utanför den egna juridiska personen.”
Visserligen avser domen tillämpningen av lagen om offentlig upphandling (LOU) och inte lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF), men samma resonemang kan föras vid tillämpning av LUF. Det vill säga att försäljningar, uthyrning eller mottagande av gåva inte omfattas av upphandlingsrätten medan alla typer av anskaffningar omfattas av upphandlingsrätten, även om upphandlingen inte görs i syfte att tillgodose den upphandlande enhetens egna behov.
En upphandlande enhets skyldighet att tillämpa LUF beror i nästa skede på i vilken verksamhet anskaffningen görs. LUF gäller för upphandling som genomförs av en upphandlande enhet för verksamhet inom områdena vatten, energi, transporter eller posttjänster enligt 2 kap. 1–8 §§ LUF. Därmed gäller LUF inte för upphandling som genomförs av en upphandlande enhet för annan verksamhet än den som framgår av 2 kap. 1–8 §§ LUF.
Sammanfattningsvis innebär detta att det färdiga solcellskoncept ni vill upphandla omfattas av LUF, förutsatt att upphandlingen inte ska genomföras för en annan verksamhet, än den som framgår av 2 kap. 1–8 §§ LUF. Även fast solcellspaketet säljs på öppna marknaden i full konkurrens med andra aktörer så kan anlitandet av entreprenören bedömas som en anskaffning, eftersom den upphandlande enheten betalar en leverantör för att utföra en tjänst.
Källhänvisningar
Förutsatt att samarbetsparten inte är ett offentligt styrt organ blir vårt svar följande.
För att ett avtal ska betraktas som ett kontrakt i upphandlingsrättslig mening ska det bland annat vara ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor. Begreppet ekonomiska villkor ska förstås så att alla förvärv med någon form av motprestation som har ett ekonomiskt värde omfattas. Kammarrätten har i en dom uttalat bland annat följande kring begreppet ekonomiska villkor:
”En upphandling avser anskaffning av något, dvs. att den offentliga sektorn tillförs en tillgång eller en tjänst och betalar för detta. Upphandling gäller således avtal beträffande köp, leasing och exemplifierade onerösa fång. LOU:s bestämmelser skall normalt följas när ett behov hos en upphandlande enhet skall tillgodoses, mot någon form av ekonomisk ersättning, av någon utanför den egna juridiska personen.”
Visserligen avser domen tillämpningen av lagen om offentlig upphandling (LOU) och inte lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF), men samma resonemang kan föras vid tillämpning av LUF. Det vill säga att försäljningar, uthyrning eller mottagande av gåva inte omfattas av upphandlingsrätten medan alla typer av anskaffningar omfattas av upphandlingsrätten, även om upphandlingen inte görs i syfte att tillgodose den upphandlande enhetens egna behov.
En upphandlande enhets skyldighet att tillämpa LUF beror i nästa skede på i vilken verksamhet anskaffningen görs. LUF gäller för upphandling som genomförs av en upphandlande enhet för verksamhet inom områdena vatten, energi, transporter eller posttjänster enligt 2 kap. 1–8 §§ LUF. Därmed gäller LUF inte för upphandling som genomförs av en upphandlande enhet för annan verksamhet än den som framgår av 2 kap. 1–8 §§ LUF.
Sammanfattningsvis innebär detta att det färdiga solcellskoncept ni vill upphandla omfattas av LUF, förutsatt att upphandlingen inte ska genomföras för en annan verksamhet, än den som framgår av 2 kap. 1–8 §§ LUF. Även fast solcellspaketet säljs på öppna marknaden i full konkurrens med andra aktörer så kan anlitandet av entreprenören bedömas som en anskaffning, eftersom den upphandlande enheten betalar en leverantör för att utföra en tjänst.
Källhänvisningar
- 1 kap. 14 § lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) - definitionen av kontrakt
- Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 797–06 - begreppet ekonomiska villkor.
Klara
30 augusti 2018 (Uppdaterat 16 september 2020)
Hej,
Bör inte en sådan anskaffning kunna omfattas av undantaget i LUF avseende återförsäljning eller uthyrning till tredje man?
Bör inte en sådan anskaffning kunna omfattas av undantaget i LUF avseende återförsäljning eller uthyrning till tredje man?
Amar
29 januari 2019
Hej Amar,
För att undantaget du nämner ska kunna tillämpas krävs det att den upphandlande enheten inte har någon särskild rättighet eller ensamrätt att sälja eller hyra ut det som är föremål för kontraktet, och även att andra ska ha rätt att sälja eller hyra ut solcellerna på samma villkor som den upphandlande enheten. Bestämmelsen förutsätter därmed att fri konkurrens råder på marknaden för det som är föremål för återförsäljning eller uthyrning.
Närmare information om hur undantaget ska tolkas i praktiken är svårt att ge. Enligt Sue Arrowsmith har inte undantaget så stor betydelse eftersom den upphandlande enheten som återförsäljer eller hyr ut till tredje man, vanligen inte anses bedriva verksamhet inom försörjningssektorerna. För att avgöra om en upphandlande enhet delvis inte anses bedriva verksamhet som omfattas av LUF eller om undantaget är tillämpligt behöver det göras en bedömning i det enskilda fallet.
Om en upphandlande enhet anser att undantaget är tillämpligt är den upphandlande enheten dessutom skyldig att, på begäran av Kommissionen, anmäla samtliga varukategorier och verksamheter som de anser vara som undantaget från LUF.
Källhänvisningar
För att undantaget du nämner ska kunna tillämpas krävs det att den upphandlande enheten inte har någon särskild rättighet eller ensamrätt att sälja eller hyra ut det som är föremål för kontraktet, och även att andra ska ha rätt att sälja eller hyra ut solcellerna på samma villkor som den upphandlande enheten. Bestämmelsen förutsätter därmed att fri konkurrens råder på marknaden för det som är föremål för återförsäljning eller uthyrning.
Närmare information om hur undantaget ska tolkas i praktiken är svårt att ge. Enligt Sue Arrowsmith har inte undantaget så stor betydelse eftersom den upphandlande enheten som återförsäljer eller hyr ut till tredje man, vanligen inte anses bedriva verksamhet inom försörjningssektorerna. För att avgöra om en upphandlande enhet delvis inte anses bedriva verksamhet som omfattas av LUF eller om undantaget är tillämpligt behöver det göras en bedömning i det enskilda fallet.
Om en upphandlande enhet anser att undantaget är tillämpligt är den upphandlande enheten dessutom skyldig att, på begäran av Kommissionen, anmäla samtliga varukategorier och verksamheter som de anser vara som undantaget från LUF.
Källhänvisningar
- 3 kap. 4 § LUF – undantag från LUF:s tillämpningsområde på grund av återförsäljning eller uthyrning till tredje man
- Arrowsmith, Sue (2018), The law of public and utilities procurement Volume 2, 3 uppl., Sweet and Maxwell, s. 338
Klara
13 februari 2019
Fråga oss!
Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.