Intern upphandling - vilken omsättning ska tas med vid beräkningen av verksamhetskriteriet?

Om t.ex. ett kommunägt energibolag där kontrollkriteriet är uppfyllt, säljer 40% till kommunen, 50 % till privatkunder inom kommunen och 10 % utanför kommunen. Anses då verksamhetskriteriet vara uppfyllt?

Hur ska man tolka definitionen av att bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den kontrollerande myndigheten för att undantaget ska kunna tillämpas?

Hej Åke,

För att verksamhetskriteriet ska vara uppfyllt gäller att den andel av verksamheten som bedrivs mellan de aktuella organisatoriska enheterna (intern verksamhet) måste vara mer än 80 procent. Bedömningen ska som huvudregel grunda sig på de tre åren innan tilldelningen av kontraktet.

I förarbetena framhålls att den typ av samarbeten som reglerna avser att undanta inte kräver avtal eller kontrakt för att vara tillämpliga, och att de kan komma till stånd genom en rad rättshandlingar och åtgärder som kan ta sig formen av beslut och komma till uttryck i kommunala protokoll, i bolagsordningar etc.

Av EU-domstolens praxis framgår att all verksamhet som det företag som tilldelats kontraktet bedriver inom ramen för ett tilldelningsbeslut som meddelats av den eller de upphandlande organisationer som kontrollerar företaget beaktas som intern verksamhet. Detta gäller oavsett om mottagaren är den upphandlande organisationen själv, eller en tjänsteanvändare. Det saknar då betydelse vem som betalar det ifrågavarande företaget, och gäller alltså oavsett om det är den myndighet som innehar företaget eller tredje parter som betalar företaget. Vid bedömningen av vilken verksamhet som ska anses vara intern ska såväl kvalitativa som kvantitativa omständigheter beaktas. Bedömningen omfattar även sådan verksamhet som i vidare mening kan knytas till den kontrollerade juridiska personen. Om bedömningen görs mot bakgrund av omsättningen, och den kontrollerade personen är moderbolag i en koncern, krävs det att även omsättningen för övriga enheter som ingår i koncernen beaktas.

Även intäkter som kommer från någon annan än den kontrollerande parten (kommunen i ditt fall) kan därmed i vissa fall betraktas som intern omsättning vid beräkningen av verksamhetskriteriet.

All den omsättning som härrör från den verksamhet som den kontrollerade parten (det kommunala energibolaget i ditt fall) bedrivit inom ramen för ett tänkt ”tilldelningsbeslut” från den kontrollerande parten anses vara intern. Med ett tänkt ”tilldelningsbeslut” menas här därmed de uppgifter som den kontrollerande parten (genom till exempel en bolagsordning) gett den kontrollerade parten i uppdrag att utföra.

Detta innebär att även intäkter som härrör från verksamhet som bedrivs mot slutanvändare (privatkunder inom kommunen i ditt fall) kan tas med vid beräkningen av omsättningen så länge som en sådan verksamhet anses falla inom det tänkta ”tilldelningsbeslutet”.

Notera att bland annat Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 4018–22 talar emot detta. Kammarrätten konstaterar att verksamhetskriteriet inte var uppfyllt, eftersom det kommunala bostadsbolaget inte huvudsakligen utfört sin verksamhet åt kommunen. Skälet till det är enligt kammarrätten att det kommunala bostadsbolaget bedriver verksamhet mot den privata marknaden och i konkurrens med andra bostadsbolag. En sådan restriktiv bedömning snävar in möjligheten att tillämpa undantaget för intern upphandling.

Rättsläget får dock anses vara oklart, eftersom det aktuella fallet, Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 4018–22, har vunnit laga kraft och frågan har inte prövats i högsta instans.

Däremot kommer Högsta förvaltningsdomstolen inom kort att pröva fråga om verksamhetskriteriet. Den dom som överklagats är Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1232–24. Den fråga som ska prövas är förutsättningarna för att en verksamhet hos en motpart över vilken de upphandlande organisationerna gemensamt utövar kontroll, ska anses bedrivas för deras räkning i den mening som krävs för att upphandlingen ska vara intern. Läs mer om detta i vår nyhet på vår webbplats. Upphandlingsmyndigheten bevakar rättsutvecklingen på området.

Läs mer
Läs mer om intern upphandling (Teckalundantaget) på vår webbplats.

Källhänvisningar

• 3 kap. 11–16 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) – undantag för intern upphandling
• Prop. 2015/16:195 s. 392–400 – intern upphandling
• Konkurrensverkets beslut Alvesta kommun, dnr 322/2015 – köp från eget bolag
• EU-domstolens dom i mål C-310/04, Carbotermo, p. 60-72 – verksamhetskriteriet vid intern upphandling
• EU-domstolens dom i mål C-692/23, AVR-Afvalverwerking – målet rörde situationen då en juridisk person kontrollerades gemensamt av flera upphandlande organisationer. Om verksamhetskriteriet är uppfyllt ska bedömas med beaktande av alla omständigheter i det enskilda fallet, såväl kvalitativa som kvantitativa. Detta gäller även vid tillämpningen av det nu gällande undantaget, som infördes genom 2014 års LOU-direktiv. Bedömningen omfattar även sådan verksamhet som i vidare mening kan knytas till den kontrollerade juridiska personen. Att villkoret att den kontrollerade juridiska personen utför mer än 80 procent av sin verksamhet för kontrollerande upphandlande myndigheters räkning, när detta villkor fastställs på grundval av omsättningen och den kontrollerade juridiska personen är moderbolag i en koncern, kräver att även omsättningen för övriga enheter som ingår i koncernen beaktas.
• Kammarrätten i Göteborgs dom i mål i mål nr 4018-22 – verksamhetskriteriet vid intern upphandling.

Med vänlig hälsning,

Ett kommunalt bostadsföretag (allmännyttigt) har som regel ett kommunalt uppdrag att erbjuda kommuninvånare goda hyresbostäder. Bostadsföretagen ska ta ett aktivt samhällsansvar för att erbjuda.bostäder för alla oavsett inkomst, ursprung, ålder och hushållstyp

Kan uppdraget som bostadsföretagen ålagts utgöra ett  "tilldelningsbeslut" i lagens mening?

Hej Amar,

Upphandlingsmyndigheten kan inte bedöma om det uppdrag som kommunen gett till bostadsföretaget utgör ett sådant tilldelningsbeslut som innebär att företagets omsättning kan räknas in i beräkningen av verksamhetskriteriet.

Gällande just allmännyttiga bostadsbolag har vi i samband med vägledningen för kommunal finansiering av svaga bostadsmarknader bedömt att intern upphandling sannolikt kan tillämpas mellan kommunen och kommunala bostadsbolag under vissa förutsättningar. Du kan läsa mer om teckalundantaget och kommunala bostadsbolag, samt ta del av vägledningen i sin helhet, på vår webbplats.

Det ska tilläggas av frågan inte avgjorts av Högsta domstolen eller Högsta förvaltningsdomstolen, vilket innebär att rättstillämpningen slutligen får avgöra vad som gäller i frågan. Bland annat Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 4018–22 talar emot Upphandlingsmyndighetens bedömning.

Med vänlig hälsning,