Vad är en koncession?
En koncession kan antingen vara en byggkoncession eller en tjänstekoncession. Koncessioner utmärks dels av att verksamhetsrisken övertas av leverantören, dels av att ersättningen för arbetet eller tjänsten består helt eller delvis av rätten att använda föremålet för koncessionen.
Innehåll på denna sida
Övriga sidor i vårt stöd om LUK
- Tröskelvärde och direktupphandlingsgräns
- Förfarandet över tröskelvärdet
- Förfarandet under tröskelvärdet samt för sociala- och andra särskilda tjänster
- Löptiden på en koncession
- Tekniska krav och funktionskrav
- Annonsering och tidsfrister
- Uteslutning och kvalificering
- Utvärdering av anbud och tilldelning
- Fullgörande av koncessioner
- Rättsmedel
Koncessioner kan vara ett alternativ till att köpa byggentreprenader eller tjänster. Det kan exempelvis innebära att en kommun för sina invånare tillhandahåller simhallsverksamhet genom en koncession i stället för att driva den i egen regi.
I texten nedan används upphandlande organisationer som ett samlingsbegrepp för upphandlande myndigheter eller enheter.
Den leverantör som den upphandlande organisationen har skrivit avtal med kallas i lagen om upphandling av koncessioner (LUK) för koncessionshavare.
Byggkoncession
En byggkoncession är en koncession om byggentreprenad där den upphandlande organisationen anförtror till koncessionshavaren att göra något av följande:
- utföra eller både projektera och utföra arbete som är kopplat till en verksamhet som anges i bilaga 1 till LUK
- utföra eller både projektera och utföra ett byggnadsverk
- realisera ett byggnadsverk, enligt krav som ställs upp av en upphandlande organisation som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen.
En byggkoncession kan exempelvis bestå av en rätt att ta ut avgifter från användarna vid byggandet av vägar och broar. Med användare avses i det här exemplet alla fordonsförare som nyttjar de aktuella vägarna eller broarna.
Tjänstekoncession
Med tjänstekoncession avses en koncession där en upphandlande organisation anförtror till koncessionshavaren att erbjuda och förvalta andra tjänster än de som avses för byggkoncessioner.
En tjänstekoncession kan till exempel vara
- tillhandahållandet av parkeringsplatser där koncessionshavaren får ersättning från de som använder parkeringsplatsen
- drift av restaurang- och caféverksamhet i lokaler som tillhandahålls av den upphandlande organisationen
- skötsel av busshållplatser där koncessionshavarens ersättning är rätten att sälja annonsytor på hållplatserna
- hyrcykelverksamhet där intäkten exempelvis är hyran från användarna.
Ersättning
För koncessioner består ersättningen för arbetet antingen av rätten att utnyttja byggnadsverket eller tjänsterna, eller av dels en sådan rätt, dels betalning.
Om betalning delvis kommer från den upphandlande organisationen kan frågan uppkomma om det har skett en tillräcklig övergång av verksamhetsrisken. En bedömning måste göras av om en koncession föreligger i ljuset av att verksamhetsrisken måste övertas av leverantören. Riskövergången begränsas om exempelvis betalning från den upphandlande organisationen sker oavsett om koncessionshavaren säljer några tjänster till tredje man.
Innebörden av verksamhetsrisk
Med verksamhetsrisk avses enligt LUK efterfrågerisk, utbudsrisk eller båda. Utbuds- och efterfrågerisken ska ligga utanför parternas kontroll och vara kopplade till koncessionsföremålet.
Begreppen utbud och efterfrågan är begrepp som förekommer i nationalekonomin. Innebörden av dessa begrepp i LUK kan skilja sig mot hur dessa begrepp förklaras enligt nationalekonomin.
I förarbetena till LUK beskrivs efterfrågerisk som den risk som hör samman med efterfrågan av de byggentreprenader eller tjänster som koncessionen avser. För att det ska räknas som att efterfrågerisken har tagits över av leverantören kan det antas att den upphandlande organisationen inte får lämna några ekonomiska garantier i händelse av att efterfrågan på koncessionsföremålet minskar.
Utbudsrisken är enligt förarbetena till LUK relaterad till marknadens utbud av de byggentreprenader eller tjänster som koncessionen avser. Det innebär bland annat att koncessionshavaren tar risken för om utbudet inte stämmer överens med efterfrågan.
Övertagande av verksamhetsrisken
En av LUK:s främsta kännetecken jämfört med de övriga upphandlingslagarna är att verksamhetsrisken måste föras över till koncessionshavaren.
För att det ska ha skett ett övertagande av verksamhetsrisken får koncessionshavaren vid normala verksamhetsförhållanden inte garanteras kompensation för de investeringar som har gjorts och de kostnader som har uppstått vid utnyttjandet av de byggnadsverk eller tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för koncessionen. Ett övertagande av verksamhetsrisken ska även innebära att koncessionshavaren utsätts för en verklig exponering för de risker som normalt kan uppstå på en marknad. Risken för koncessionshavaren får inte vara nominell eller försumbar. En verksamhetsrisk ska ha sina orsaker som ligger utanför parternas kontroll. LUK-direktivet formulerar det så att koncessionshavaren utsätts för marknadens ”nycker”.
Risker som är kopplade till dålig förvaltning, avtalsbrott av den ekonomiska aktören eller force majeure är därför inte avgörande för klassificeringen av en koncession. Det beror på att dessa risker utgör en naturlig del i avtalsrelationer och utgör därmed inte vad som normalt kan karakteriseras som marknadens nycker.
Risker vid verksamhetsövertagande kan exempelvis vara:
- att utsättas för konkurrens från andra leverantörer
- insolvens hos de som är betalningsskyldiga
- obalans mellan utbud och efterfrågan
- att intäkterna inte täcker verksamhetens kostnader
- skadeståndsansvar med mera.
Avtal som från början har begränsade risker när verksamhetsrisken övertas av koncessionshavaren kan utgöra en koncession under vissa förutsättningar. Det kan exempelvis vara sektorer med reglerade tariffer eller där verksamhetsrisken begränsas genom avtalsupplägg som föreskriver partiell ersättning. Detta omfattar ersättning i händelse av att koncessionen sägs upp tidigt av skäl som kan tillskrivas den upphandlande organisationen eller på grund av force majeure. Kravet är att risken är verklig och att eventuella förluster för koncessionshavaren inte är nominell eller försumbar.
Vad är skillnaden mellan en tjänstekoncession och ett tjänstekontrakt?
I den gamla lagen om offentlig upphandling (lag [2007:1091] om offentlig upphandling) reglerades upphandling av byggkoncessioner. Tjänstekoncessioner var däremot inte reglerade. Skillnaden mellan en tjänstekoncession och ett tjänstekontrakt består huvudsakligen av hur ersättningen får ske och att verksamhetsrisken måste övertas av leverantören när det rör sig om en koncession.
Ersättningen för tjänstens utförande består av rätten att utnyttja tjänsten eller att ta betalt av tredje man. Därutöver krävs det att koncessionshavaren tar på sig verksamhetsrisken.
Ett tjänstekontrakt är ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som
- ingås mellan en eller flera upphandlande organisationer och en eller flera leverantörer
- avser tillhandahållande av tjänster.
Vid ett tjänstekontrakt får leverantören ta betalt från den upphandlande organisationen för leveransen av tjänsten.
Skillnaden mellan tjänstekoncession och tjänstekontrakt hade större betydelse innan lagen om upphandling av koncessioner (LUK) infördes. Det beror på att tjänstekoncessioner tidigare inte omfattades av upphandlingslagstiftningen.
Det var därför avgörande att göra en korrekt bedömning om behovet avsåg en tjänstekoncession eller inte. Ett avtal som på felaktiga grunder klassificerats som en tjänstekoncession när det egentligen borde ha klassificerats som ett tjänstekontrakt kunde utgöra en otillåten direktupphandling.
Men eftersom LUK:s utformning i vissa avseenden skiljer sig från de övriga upphandlingslagarna är det viktigt att även i dag göra en korrekt klassificering i syfte att tillämpa rätt upphandlingslag på upphandlingsföremålet.
Är det en koncession när upphandlande organisation hyr ut lokaler eller arrenderar ut mark?
Utgångspunkten är att ett traditionellt hyresavtal där den upphandlande organisationen är hyresvärd och leverantören är hyresgäst inte omfattas av LUK. Beroende på avtalets innehåll kan rekvisiten för att avtalet ska klassas som en koncession dock bli uppfyllda, vilket kan innebära att avtalet blir upphandlingspliktigt. Det är inte helt tydligt när ett sådant hyresavtal också utgör en upphandlingspliktig koncession.
För att det ska vara fråga om en koncession finns krav på prestation. Prestationen behöver inte vara riktad mot den upphandlande organisationen, utan den kan vara riktad till tredje man. Prestationen ska dock vara enligt organisationens instruktioner. Det krävs med andra ord en viss grad av förpliktelse, att koncessionshavaren ska utföra tjänster som angivits av den upphandlande organisationen, för att det ska bli fråga om en koncession.
En bedömning av om det är fråga om en koncession eller ett icke upphandlingspliktigt hyresavtal eller arrendeavtal där den upphandlande organisationen arrenderar ut till exempel mark till leverantören måste göras i varje enskilt fall. Det behövs vägledande domar för att få en tydligare gränsdragning för vad som är upphandlingspliktiga koncessioner.
Denna situation ska inte sammanblandas med det så kallade hyresundantaget i LUK. Det undantaget tar sikte på situationen där det är den upphandlande organisationen som är hyresgäst och leverantören är hyresvärd.
- 1 kap. 13 § lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – definition av begreppet koncession
- 1 kap. 8 § LUK – definition av begreppet byggkoncession
- 1 kap. 19 § LUK – definition av begreppet tjänstekoncession
- Konkurrensverkets Rapport 2012:4, Tjänstekoncessioner – När, var, hur?, 2012, s. 29 – storleken på ersättning från den upphandlande organisationen kan påverka övergången av verksamhetsrisken
- 1 kap. 22 § LUK – definition av begreppet verksamhetsrisk
- Prop. 2015/16:195, s. 1309 – den svenska lagstiftarens tolkning av begreppet verksamhetsrisk
- beaktandesats 20 Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av koncessioner 2014/23/EU (LUK-direktivet) – vid utbudsrisk tar koncessionshavaren risken för om utbudet inte överensstämmer med efterfrågan
- Prop. 2015/16:195, s. 1305 – övergången av verksamhetsrisken är det viktigaste kännetecknet för en koncession
- 1 kap. 23 § LUK – risken för koncessionshavaren får inte vara nominell eller försumbar
- beaktandesats 20 samt artikel 5.1 LUK-direktivet – verksamhetsrisken ska bestå av orsaker som ligger utanför parternas kontroll
- Prop. 2015/16:195, s. 1310 – exempel på risker vid verksamhetsövertagande
- beaktandesats 19 LUK-direktivet – koncessioner med begränsade risker
- 1 kap. 15 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), 1 kap. 14 § lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) och 2 kap. 14 § lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) – definition av begreppet tjänstekontrakt
- beaktandesats 15 LUK-direktivet – vissa typer av avtal faller utanför direktivets tillämpningsområde.
- Regeringsrätten 2012 ref 29, Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2264–12 samt Förvaltningsrätten i Linköpings dom i mål nr 6067–16 – mål där domstolarna prövat om avtalen i fråga utgör koncessioner
- 3 kap. 27 § LUK - hyresundantaget