Svar på frågor om upphandling och Covid-19
Upphandlingslagstiftningen är inte ett hinder för en fungerande samhällsservice eller en säker och effektiv vård. För att kunna hantera den rådande situationen på bästa sätt behöver vi, från alla samhällssektorer, tillsammans hjälpas åt och göra vad vi kan. Här har vi samlat de vanligaste frågorna vi fått med anledning av spridningen av coronaviruset.
Innehåll på denna sida
För dig som är eller vill bli leverantör till offentlig sektor
Upphandlingsmyndighetens roll är att stödja och utveckla den offentliga affären. Det betyder att vi bland annat bistår med generella råd och vägledning till alla som är eller vill bli leverantör till offentlig sektor. Dessvärre har vi inte möjlighet att hjälpa till vid enskilda upphandlingar genom att ta en konsultliknande roll. För den typen av tjänster finns en privat marknad. Vi är inte heller en inköpscentral för offentlig sektor.
Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) kan förmedla stöd till berörda aktörer som hanterar samhällets funktioner under nuvarande situation. Om du kan erbjuda ditt stöd, kontakta i så fall MSB på resurssamordning@msb.se. MSB kan då dela ditt erbjudande med de berörda aktörerna, vilket gör att de som behöver stödet kan kontakta dig direkt om behovet finns.
Socialstyrelsen har en viktig roll när det handlar om att stötta hälso- och sjukvården och socialtjänsten i arbetet med covid-19. Vill du erbjuda material eller utrustning fyller du i formuläret på Socialstyrelsens webbplats. De hör av sig så snart de kan och uppskattar att du har överseende med att det kan ta lite tid.
MSB:s verksamhet med anledning av coronaviruset på deras webbplats
I den rådande situationen kan det finnas möjligheter att sälja sjukvårdsmaterial och annan utrustning direkt till regionerna eftersom behovet är stort. I så fall behöver du kontakta regionerna direkt. Läs mer på varje regions hemsida för hur du som leverantör ska kontakta regionen.
Socialstyrelsen representerar Sverige i styrgruppen för den EU-gemensamma upphandlingen av personlig skyddsutrustning som behövs till följd av det pågående utbrottet av covid-19.
Regeringen har även beslutat att ge Socialstyrelsen i uppdrag att genomföra eller, om möjligt, samordna inköp av skyddsutrustning och annat utifrån de behov som identifierats hos kommunerna och regionerna.
Sök bland Socialstyrelsens upphandlingar
Socialstyrelsens arbete med anledning av coronaviruset på Socialstyrelsens webbplats
Utgångspunkten är att avtal ska hållas. Det är endast vid undantagsfall som en avtalspart kan befrias från sitt ansvar att uppfylla sina åtaganden enligt avtalet. Ett exempel på ett sådant undantagsfall är force majeure. Force majeure definieras generellt sett som oförutsebara, extraordinära händelser som inträffar på grund av en oundviklig, yttre kraft.
För att avgöra om ansvarsfrihet kan bli aktuellt, oavsett om avtalet innehåller en force majeure-klausul eller inte, måste det inledningsvis konstateras vad avtalsprestationen konkret består av samt om effekterna av det nya coronaviruset förhindrar eller kraftigt försvårar den prestationen. Det måste alltså finnas ett orsakssamband mellan coronavirusutbrottet och de problem som uppstått med leveransen. Om leverantören hade kunnat förutse hindret och kunnat, eller kan, övervinna det eller mildra effekterna på något sätt påverkar det bedömningen av om det är fråga om force majeure i det enskilda fallet.
Nedan följer en kort redogörelse för vad som gäller när avtalet innehåller en force majeure-klausul respektive vad som gäller när avtalet inte innehåller en sådan klausul. För ytterligare råd och stöd i avtalsrättsliga frågor rekommenderar vi att ni vänder er till en jurist, antingen inom er egen organisation eller på den privata marknaden.
Om avtalet innehåller en force majeure-klausul
Force majeure-klausuler kan ibland innehålla en exemplifiering av de omständigheter som utgör force majeure. Om någon av dessa händelser har inträffat kan klausulen bli tillämplig och force majeure kan då åberopas av leverantören som en ansvarsbefriande grund. En sådan uppräkning behöver inte betyda att de avtalade exemplen är uttömmande, utan vad som kan anses utgöra force majeure måste avgöras i varje enskilt fall. Det är viktigt att följa villkoren i klausulen, exempelvis om underrättelse till motparten. Det är också viktigt att titta på vilka rättsföljder som en sådan klausul medför. Klausulen kan till exempel reglera att åtagandet helt faller bort, rätt till hävning, att skadeståndsskyldighet faller bort eller endast en justering avseende omfattning av eller tid för prestation.
Om avtalet inte innehåller en force majeure-klausul
Om avtalet inte innehåller någon force majeure-klausul gäller allmän avtalsrätt och köprätt. Vi rekommenderar i första hand att ni har en dialog med den upphandlande organisationen om de problem som uppstått, eller riskerar att uppstå, kring leveranser och annat och hur ni bäst kan lösa dem tillsammans.
Avtalsrelationen mellan dig och din underleverantör regleras enbart av civilrätten, inte av upphandlingslagarna. Era mellanhavanden reglas alltså av det avtal som finns mellan er. För att säkerställa leveransen till din offentliga kund bör du undersöka möjligheten att byta ut underleverantören så du kan fortsätta leverera enligt avtalet.
Många upphandlade avtalet innehåller villkor som ger leverantören en möjlighet att, efter godkännande av myndigheten, byta ut den eller de underleverantörer vars kapacitet har åberopats, eller underleverantörer som deltar i fullgörandet av kontraktet. Undersök om avtalet ger er en sådan möjlighet och säkerställ att du får ett godkännande av myndigheten.
Om underleverantörsbyte inte är reglerat i avtalet ses ett byte av en underleverantör normalt som en tillåten ändring.
I vissa särskilda situationer kan dock en specifik underleverantör ha varit avgörande för att en leverantör tilldelades kontraktet i upphandlingen. Att byta ut en sådan underleverantör kan utgöra en väsentlig, och därmed otillåten, förändring av kontraktet. Det betyder att en bedömning måste göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och gärna i dialog med en upphandlande myndigheten.
Om det inte framgår av upphandlingsdokumenten att ni får göra det bör ni undvika det. Det skulle kunna betraktas som en otillåten reservation och kan innebära att ert anbud måste förkastas. Ni kan alltid informera den upphandlande organisationen om den rådande situationen, förslagsvis genom frågor och svar-funktionen i upphandlingen. Det ger den upphandlande organisationen möjlighet att ändra i upphandlingsdokumenten så att exempelvis avtalets omfattning bättre passar det rådande läget.
För dig som arbetar på en upphandlande organisation
Om det inte finns befintliga ramavtal för det akuta behovet eller förlängningsmöjligheter i ramavtal som är på väg att löpa ut, behöver någon form av upphandlingsförfarande genomföras. I vissa fall är det möjligt att undanta upphandlingen från annonseringsskyldigheten och genomföra en direktupphandling eller ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
Det är möjligt att genomföra en direktupphandling eller ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det föreligger synnerlig brådska.
Det finns begränsningar av vilka ändringar som får göras av upphandlade avtal. Ett sådant avtal får bland annat ändras efter överenskommelse mellan den upphandlande myndigheten och leverantören om detta beror på omständigheter som inte kunnat förutses av myndigheten. En sådan ändring får dock inte vara hur stor som helst.
Det finns även i övrigt möjligheter att göra vissa ändringar av avtal.
En ändring av att upphandlat avtal som inte är tillåten enligt upphandlingsreglerna är i princip att betrakta som ett nytt avtal, som enligt huvudregeln då måste upphandlas. Det kan dock vara tillåtet att ingå ett sådant avtal genom direktupphandling på grund av synnerlig brådska (se ovan).
Om anbudstiden ännu inte löpt ut kan ni kan undersöka möjligheten att förlänga anbudstiden. Om ingen under utsatt tid lämnat anbud är det möjligt att övergå till direktupphandling eller förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
Övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonser enligt LOU i vår Frågeportal
Utgångspunkten är att avtal ska hållas. Det är endast vid undantagsfall som en avtalspart kan befrias från sitt ansvar att uppfylla sina åtaganden enligt avtalet. Ett exempel på ett sådant undantagsfall är force majeure. Force majeure definieras generellt sett som oförutsebara, extraordinära händelser som inträffar på grund av en oundviklig, yttre kraft.
För att avgöra om ansvarsfrihet kan bli aktuellt, oavsett om avtalet innehåller en force majeure-klausul eller inte, måste det inledningsvis konstateras vad avtalsprestationen konkret består av samt om effekterna av coronaviruset förhindrar eller kraftigt försvårar den prestationen. Det måste alltså finnas ett orsakssamband mellan coronavirusutbrottet och de problem som uppstått med leveransen. Om leverantören hade kunnat förutse hindret och kunnat, eller kan, övervinna det eller mildra effekterna på något sätt påverkar det bedömningen av om det är fråga om force majeure i det enskilda fallet.
Nedan följer en kort redogörelse för vad som gäller när avtalet innehåller en force majeure-klausul respektive vad som gäller när avtalet inte innehåller en sådan klausul. För ytterligare råd och stöd i avtalsrättsliga frågor rekommenderar vi att ni vänder er till en jurist, antingen inom er egen organisation eller på den privata marknaden.
Om avtalet innehåller en force majeure-klausul
Force majeure-klausuler kan ibland innehålla en exemplifiering av de omständigheter som utgör force majeure. Om någon av dessa händelser har inträffat kan klausulen bli tillämplig och force majeure kan då åberopas av leverantören som en ansvarsbefriande grund. En sådan uppräkning behöver inte betyda att de avtalade exemplen är uttömmande, utan vad som kan anses utgöra force majeure måste avgöras i varje enskilt fall. Det är viktigt att följa villkoren i klausulen, exempelvis om underrättelse till motparten. Det är också viktigt att titta på vilka rättsföljder som en sådan klausul medför. Klausulen kan till exempel reglera att åtagandet helt faller bort, rätt till hävning, att skadeståndsskyldighet faller bort eller endast en justering avseende omfattning av eller tid för prestation.
Om avtalet inte innehåller en force majeure-klausul
Om avtalet inte innehåller någon force majeure-klausul gäller allmän avtalsrätt och köprätt. Vi rekommenderar i första hand att ni har en dialog med leverantören om de problem som uppstått, eller riskerar att uppstå, kring leveranser och annat och hur ni bäst kan lösa dem tillsammans.
Många upphandlande avtal innehåller villkor som ger leverantören en möjlighet att, efter godkännande av den upphandlande myndigheten, byta ut den eller de underleverantörer vars kapacitet har åberopats, eller underleverantörer som deltar i fullgörandet av kontraktet. Undersök om en sådan möjlighet finns i ert avtal och lämna godkännande i tillämpliga fall.
Om underleverantörsbyte inte är reglerat i avtalet ses ett byte av en underleverantör vanligen som en tillåten ändring eftersom det inte innebär en väsentlig förändring av det upphandlade kontraktet. För de fall en specifik underleverantör varit en avgörande faktor för att leverantören skulle tilldelas kontraktet kan det utgöra en väsentlig förändring att byta ut underleverantören. Det betyder att en bedömning måste göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
Att inte genomföra upphandlingen på det sätt som beskrivits i upphandlingsdokumenten riskerar att strida mot den grundläggande upphandlingsprincipen om öppenhet. Om sista anbudsdag inte passerat kan ni undersöka möjligheten att ändra i upphandlingsdokumenten. Eventuellt kan ändringen innebära att tiden för att lämna in anbud behöver förlängas.
Det finns inga bestämmelser som reglerar möjligheterna att ändra i upphandlingsdokumenten efter sista anbudsdag har passerat. Utrymmet får därför anses begränsat. Om ändringen genomförs ska den vara förenlig med de grundläggande upphandlingsprinciperna om bland annat likabehandling.
Ett alternativ kan vara att exempelvis genomföra intervjuerna över Skype eller motsvarande.
Det krävs att en leverantör anser sig ha lidit eller anser sig kunna komma att lida skada på grund av ändringen för att den ska kunna ansöka om att få upphandlingen överprövad.
Enligt ordalydelsen ska anbud öppnas samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten ska delta.
Vad som menas med begreppet delta utvecklas inte vidare i förarbetena. Det finns alltså inget uttryckligt krav på att två personer ska vara fysiskt närvarande vid anbudsöppningen, utan det går bra att delta digitalt.
Anbudstiden kan förlängas. Det är upp till den upphandlande myndigheten att bedöma om tiden att lämna anbud behöver förlängas eller inte. En sådan förlängning ska vara förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna, det vill säga vara likabehandlande och proportionerlig.
I en upphandling kan det hända att de lämnade anbudens giltighetstid löper ut innan den upphandlande myndigheten har möjlighet att ingå avtal. Om giltighetstiden ska förlängas är detta främst en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna. Vid sådana förlängningar måste dock myndigheten beakta de grundläggande upphandlingsprinciperna, i första hand likabehandlingsprincipen. Den upphandlande myndigheten har en skyldighet att vända sig till samtliga anbudsgivare.
Vad innebär ett anbuds giltighetstid och kan tiden förlängas? i vår Frågeportal
Det finns ingen bestämmelse i lagen om offentlig upphandling (LOU) som ger en upphandlande myndighet en rättighet att anlita en ny leverantör utan att göra en ny upphandling i fall ett avtal avslutas på grund av att en befintlig leverantör går i konkurs. Om avtalet inte avslutas kan under vissa förutsättningar avtalet ändras utan en ny upphandling, om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse i 17 kap. 9–14 §§ LOU. Bland annat finns en bestämmelse om byte av leverantör.
Ersättare för en leverantör som har gått i konkurs i vår Frågeportal
Om ni till följd av att er avtalade leverantör går i konkurs måste genomföra en ny upphandling ska upphandlingen göras enligt tillämpliga bestämmelser i upphandlingslagstiftningen. Det kan exempelvis vara möjligt att genomföra en direktupphandling eller ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska.
Hittar du inte svar på din fråga?
Om du inte får svar på din fråga här kan du ställa din egen fråga i vår Frågeportal. Där kan du även läsa andras frågor och svar. Vill du inte att frågan och svaret ska publiceras går det bra att skriva detta önskemål direkt i inlägget.
Du kan även ringa vår Frågeservice, på telefonnummer 08-586 217 01. Aktuella telefontider hittar du i Frågeportalen.